Прицкер Евгений Леонидович Каюмова Альфия под редакцией Фигурской Екатерины : другие произведения.

Защита Заемщиков от кредиторов, или как защитить свое имущество

Самиздат: [Регистрация] [Найти] [Рейтинги] [Обсуждения] [Новинки] [Обзоры] [Помощь|Техвопросы]
Ссылки:
 Ваша оценка:
  • Аннотация:
    Я много лет занимаюсь защитой заёмщиков от кредиторов. Зачем я это делаю? Является ли это справедливым? Правильно ли я поступаю, противодействуя кредитору получить то, что принадлежит или должно ему принадлежать? Не знаю, есть ли однозначный ответ на этот вопрос...

Предисловие

  
   Дорогой читатель!
   Я много лет занимаюсь защитой заёмщиков от кредиторов. Зачем я это делаю? Является ли это справедливым? Правильно ли я поступаю, противодействуя кредитору получить то, что принадлежит или должно ему принадлежать? Не знаю, есть ли однозначный ответ на этот вопрос...
   За много лет практики я понял, что вина односторонней не бывает. Если кредитор дает заёмщику деньги под вознаграждение, он заранее подвергает себя риску. Поэтому перед оказанием финансовой помощи должен получить ответы всего на два вопроса: 1. Зачем заёмщику деньги? 2. Как они будут возвращены?
   Деньги могут быть нужны для коммерческого проекта, возврата долга, покрытия других затрат. Иных причин, по которым потенциальный заёмщик обращается к потенциальному кредитору за возмездной финансовой помощью с начислением вознаграждения, просто не существует. Как кредитор рассчитывает риски перед принятием решения -- предоставить заём или отказать? Давайте поставим себя на его место и поищем ответ на первое "зачем". Заёмщик берет деньги на коммерческий проект -- наиболее часто встречающаяся ситуация. В этом случае кредитор должен получить ответ и на следующие "почему", "а что, если", "как" и т. д.
  -- Почему он просит деньги именно у меня, в моем кредитном учреждении?
  -- Как он действительно намерен использовать полученные деньги?
  -- Имеет ли опыт в бизнесе, на который запрашивает финансирование?
  -- Насколько рентабелен этот проект?
  -- Сколько собственных активов заёмщика вовлечено в него?
  -- Будет ли он работать без дополнительного финансирования?
  -- Сможет ли кредитор истребовать предоставленные денежные средства у заёмщика?..
   От качества проведенного кредитором анализа зависит 90% возврата вложенных им денег! На судебных процессах истцы-кредиторы говорят: "Мы выполнили свою обязанность по предоставлению займа". Но это не единственная их обязанность! Финансирование является следствием основной задачи потенциального кредитора -- провести анализ платежеспособности потенциального заёмщика.
   От уровня этой работы зависит, станет ли потенциальный кредитор успешным кредитором, а потенциальный заёмщик -- добросовестным заёмщиком.
   Еще один важный вопрос, который стоит перед кредитором, -- это правильный выбор обеспечения. Обеспечение по выданному займу должно соответствовать основному требованию, предъявляемому к залогу, помимо его стоимости, -- возможности обращения взыскания и ликвидности.
   На практике в качестве обеспечения часто используют квартиру или дом.
   Я считаю это нецелесообразным, особенно если это единственное жилье заёмщика.
   Риски, которые получает кредитор при залоге жилья, заключаются в следующем:
   1. Высокая вероятность длительных, часто многолетних процессов.
   2. Сложность взыскания при отсутствии соразмерности суммы задолженности со стоимостью залога, тем более если погашена часть основного долга.
   В результате залоговое имущество теряет ликвидность, ведь его можно реализовывать гораздо дольше срока самого займа! Выходит, кредитор увеличивает свои риски за счет отсутствия ясного понимания источников возврата долга. В таком случае особое внимание с его стороны должно уделяться предмету залога. Размер вознаграждения напрямую зависит от анализа рисков: чем выше риск, тем выше вознаграждение. А как на деле? Очень часто в целях увеличения рентабельности пренебрегают элементарной осторожностью и выдают денежные средства по сомнительным, слабо обеспеченным займам или по обеспеченным займам, но с ярко или скрыто выраженными проблемами в реализации предмета залога. Таким образом, кредитор сам создает заёмщику условия для борьбы с собой...
   У кредитора и заёмщика одинаковые коммерческие риски: у кредитора -- потери выданных денежных средств, у заемщика -- залогового имущества. Однако цели у каждого из них разные. Кредитору нужно предоставить денежные средства с максимальными долей рентабельности и обеспечением, заёмщику -- получить денежные средства с минимальными вознаграждением и обеспечением. Поэтому с первого дня они входят в противоречия по целям, задачам и путям их достижения.
   Является ли деятельность по противодействию кредиторам в части сохранения имущества должника справедливой? Думаю, да. Она не направлена на уклонение от обязательств. Напротив, нацелена на их исполнение, но в соответствии с реальными возможностями и сохранением имущества, которое необходимо должнику и его семье для нормального существования. И это те условия, которые должен был предоставить заёмщику кредитор при правильном анализе на этапе выдачи займа.
   Борьба заёмщика с кредитором происходит в условиях экономического и психологического давления на должника. Как правило, сроки сжаты, а законодательство в части исполнения заёмщиком своих обязательств направлено на защиту прав кредиторов. И эта позиция правильная, но только если кредитор безусловно исполняет свои обязательства и не злоупотребляет правами. Подробности мы и рассмотрим в этой книге.
  

Глава I За юриста говорят дела

   Уважаемый читатель, я начинаю свою беседу с Вами о способах защиты заёмщика и его имущества от кредитора с краткого обзора своей судебной практики.
   Я планировал сделать этот обзор в книге последней, резюмирующей главой. Но последовал совету моих первых читателей, которым отправил сигнальные варианты готовой книги. Эти люди разных социальных слоев, разных специальностей, разных национальностей и разных полов. Единственное, что их объединяет, -- я их всех знаю, уважаю и прислушиваюсь к их мнению.
   Почти от всех я услышал пожелание поставить самой первой главу о моей судебной практике. "Пойми, Евгений, -- говорил один из моих друзей, который одним из первых прочитал книгу. -- Перед тем, как слушать твои советы, я должен тебе поверить и принять тот факт, что ты имеешь опыт и знания их давать!"
   Я посчитал довод справедливым, поэтому решил именно в первой главе сделать обзор своей судебной практики, связанный с темой этой книги. Более того, я хочу быть с Вами предельно честным и пояснить, что темой защиты заёмщика от кредитора и сохранения своего имущества я занялся прежде всего с целью решения собственных проблем.
   Я, как и многие люди нашего поколения, в свое время набрал кредитов, переоценив свои возможности и, как многие из вас, оказался на гране полного краха. К счастью, мне удалось войти в противостояние с моими кредиторами, сохранить часть имущества и погасить основные задолженности.
   Я не могу сказать, что на момент написания этой книги решил все свои проблемы. Отнюдь нет! Остались рабочие моменты, которые неприятны, но некритичны. Хотя никогда нельзя недооценивать возможности своих оппонентов... Поэтому давайте сформулируем мою ситуацию следующей фразой: на момент написания этой книги у меня имеются кредиторы, расчет с которыми возможен из доходов, получаемых мной в результате основной деятельности.
   В результате своей работы по решению собственных проблем я приобрел бесценный опыт и знания, которые использую в своей работе и написании этой книги.
   Теперь давайте начнем разбор ряда судебных дел, в которых мне удалось помочь людям, обратившимся за помощью.
  
   Один некогда успешный бизнесмен заработал неплохие деньги и построил себе большой дом в престижном районе города Астаны. Затем на охоте с ним произошел несчастный случай, который вынудил его долгое время заниматься только своим здоровьем. Вы же понимаете, что это достаточно затратная деятельность?.. Чтобы обеспечить существование и проводить необходимое лечение, мой клиент заложил свой дом. Он был дополнительным залогом в рамках кредитной линии, которую получил его давний знакомый, занимающийся долгое время доходным зерновым бизнесом.
   В силу состояния здоровья мой клиент не имел возможности контролировать бизнес своего товарища. И вот в один далеко не прекрасный день к нему пришел судебный исполнитель с предложением о самостоятельном выкупе дома за достаточно высокую сумму (дом большой, район престижный и т. д.), в противном случае жилье грозили выставить на торги. В этот момент хозяин и обратился ко мне с просьбой сохранить его имущество. Ознакомившись с материалами исполнительного производства, мы выяснили, что имелось вступившее в законную силу решение суда о взыскании суммы задолженности с компании, за часть которой мой клиент и поставил в залог свое имущество... Суд вынес заочное решение об обращении взыскания на заложенное имущество, то есть дом моего клиента. Но, начав планомерную защиту, мы отменили его и прекратили исполнительное производство.
   Прежде всего мы запросили кредитное досье и в нем увидели, что два дополнительных соглашения к договорам залога были подписаны не самим моим клиентом. Проще говоря, подпись была подделана.
   Мы обратились в суд о признании указанных дополнительных соглашений недействительными, а договора залога -- прекращенным. Основанием для последнего стало рефинансирование заёмщика путем выдачи ему большей суммы, часть которой была направлена на погашение предыдущего займа (он-то и обеспечивался договором залога, подписанным моим клиентом). Оспариваемые нами дополнительные соглашения обеспечивали, наряду с другими залогами, новый заём!
   В рамках судебного разбирательства по поданному нами иску была назначена судебно-почерковедческая и судебно-техническая экспертизы, которые показали, что оспариваемые дополнительные соглашения подписаны не моим клиентом, а иным лицом с подражанием его подписи. Установить время подписания документов экспертам не удалось. При таких обстоятельствах суд первой инстанции наши требования удовлетворил.
   Апелляционная инстанция поддержала решение суда первой инстанции. Банк подал кассационную жалобу (в то время она рассматривалась не Верховным судом РК, а кассационной инстанцией областных судов и судов Астаны и Алматы). В кассационной инстанции банк изменил свою позицию, предоставив доказательства регистрации дополнительных соглашений в органах юстиции, сделанной, по мнению банка, моим клиентом. Это означало фактическое одобрение моим клиентом не им подписанных документов и вступление их в действие.
   Учитывая, что подобные вопросы не были рассмотрены в судах первой и апелляционной инстанций, но они могут повлиять на суть решения, кассационная инстанция отправила наше гражданское дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции в ином составе суда. В рамках нового рассмотрения дела назначили дополнительную экспертизу, на разрешение которой были поставлены вопросы в части принадлежности моему клиенту подписи на заявлениях о регистрации дополнительных соглашений к договору залога, написанные в органы юстиции. Эксперты установили, что и эти подписи не принадлежали моему доверителю, а были изготовлены с подражанием его подписи, т. е подделаны.
   Суд апелляционной инстанции с учетом двух экспертиз оставил решение суда первой инстанции в силе, признав договор залога прекращенным, а дополнительные соглашения к нему недействительными. А суд кассационной инстанции принял сторону банка, отменив ранее вынесенные решения и отказав в наших требованиях -- и это несмотря на факт подделки подписи моего доверителя на дополнительных соглашениях, а также, не обращая внимания на выполненное обязательство! Мы изложили свои доводы в надзорной жалобе в Верховный суд РК, и уже он отменил решение суда кассационной инстанции, оставив в силе решение судов первой и апелляционной инстанций.
   Сохранить имущество моего доверителя и защитить его от противоправных действий третьих лиц удалось.
  
   Приятель обратился с просьбой защитить имущество компании, в которой он работал директором.
   Фабула дела заключалась в том, что компания выступила залогодателем по обязательствам партнера, который имел в ней долю. В качестве залога был выставлен большой имущественный комплекс.
   В момент обращения ко мне было вынесено решение о взыскании суммы задолженности с компании заёмщика, проведены оценка и торги на заложенное имущество, которые признали несостоявшимися, дано предложение от судебного исполнителя банку о передаче взыскателю заложенного имущества в натурепо стартовой стоимости за минусом двадцати процентов.
   Ознакомившись с материалами исполнительного производства, мы нашли нарушения в ознакомлении с оценкой залогодателя, его прав на оспаривание результатов, а также в части уведомления о проводимых торгах. Удалось признать результаты оценки недостоверными, так как в оцениваемый имущественный комплекс не были включены вновь построенные помещения. Так мы оспорили стартовую стоимость имущества в торгах, на основании этого отменили их результаты и способствовали признанию незаконным предложения судебного исполнится банку о передаче имущества в натуре.
   Также в рамках исполнительного производства выяснилось, что судебный исполнитель не произвел оценки имущества должника в полном объеме -- доли в компании, которой руководил мой приятель, и не осуществил действия по обращению взыскания на эту долю. Кроме того, не обратил внимания на дебиторскую задолженность заёмщика, хотя ее и стоимости доли должника, отраженной в бухгалтерском балансе, хватало для полного погашения задолженности. Оснований для обращения взыскания на заложенное имущество третьего лица, которым являлся залогодатель -- предприятие моего приятеля, -- не было.
   Нам удалось отменить постановление судебного исполнителя об обращении взыскания на заложенное имущество и вывести залогодателя из исполнительного производства. Мы, конечно, не сняли залог, но доказали, что обратить на него взыскание можно только после осуществления действий по реализации доли должника в компании залогодержателя и принятия мер по взысканию дебиторской задолженности должника. Так у моего приятеля было почти два года, чтобы найти покупателя на имущественный комплекс и за счет доли должника погасить его задолженность перед банком, а своей долей распорядиться по своему усмотрению -- что он и сделал.
  
   Ко мне обратились мать и сын Х. На момент обращения у них было решение суда о взыскании суммы задолженности. Обе находящиеся в залоге квартиры (вся имеющаяся недвижимость) после проведенных торгов по реализации имущества должника передали для погашения в банк. Торги были признаны несостоявшимися, и банк принял имущество должника в свою собственность.
   По словам Х, банк не дал им возможность выкупить квартиры. В тот период, когда они пришли к договоренностям по сумме выкупа, по указанию банка были проведены торги, в результате которых эти квартиры и стали банковской собственностью.
   Я не могу Вам пояснить, почему семья Х не стала в дальнейшем заключать с банком договор обратного выкупа, при том что банки имеют практику в этом вопросе. Просто не знаю и своих клиентов я об этом не спрашивал.
   Банк реализовал одну квартиру. Новый собственник получил решение суда о выселении семьи Х.
   Проанализировав предоставленные документы, я посчитал, что у нас есть перспективы побороться за имущество. В первую очередь мы подали заявление об отмене решения суда по вновь открывшимся основаниям.
   Основанием для подачи указанного заявления стало взыскание КВСС (комиссия за пользование ссудным счетом), начисление которой было запрещено нормативными документами НБ РК за несколько месяцев до вынесения решения.
   Сумма взыскания КВСС составляла несколько тысяч тенге при общей сумме долга в десятки миллионов тенге. Но ошибка есть ошибка и она повлияла как на сумму взыскания, как и на решение суда. Хочу обратить внимание на то, что отмена решения произошла по нормам ГПК РК в редакции, действующей до 2016 года, в которой не были указаны исчерпывающие основания для отмены решения по вновь открывшимся и новым основаниям.
   После отмены решения мы обратились в суд с просьбой о предоставлении отсрочки исполнения решения суда о выселении. (На тот момент мы не могли просить об отмене решения суда или повороте его исполнения, так как у нас еще не было нового решения о взыскании суммы задолженности.) Суд удовлетворил наши требования: отсрочка была предоставлена в связи с тем, что начался отопительный сезон, а мама Х является пенсионеркой, т. е. относится к социально уязвимым слоям населения и, в соответствии с законом РК "О жилищных отношениях", не может быть выселена в период отопительного сезона. Мы получили отсрочку на три месяца. В этот период была рассмотрена частная жалоба банка на определение суда об отмене решения по вновь открывшимся основаниям, и началось новое рассмотрение дела. Мы применили нормы, касающиеся ограничения взыскания начисленного вознаграждения ста восьмьюдесятью днями с момента просрочки. На момент вынесения предыдущего решения этой нормы законодательства еще не существовало, а на период нового рассмотрения указанные изменения в закон РК "О банках и банковской деятельности" вступили в силу.
   В новом решении нам удалось уменьшить сумму задолженности почти на треть. Это решение было поддержано апелляционной и кассационной судебными инстанциями.
   Мы еще дважды добивались отсрочки исполнения решения суда о выселении, пока шли судебные процессы.
   После вступления решения суда о взыскании задолженности в законную силу подали заявление о повороте его исполнения, которое было удовлетворено в апелляционной инстанции. Моим клиентам вернули одну квартиру и около 17 млн тенге (стоимость реализации второй квартиры) и, естественно, скорректировали сумму задолженности до размера, взысканного вторым решением. После проведения зачета взаимных требований с банком в размере 17 млн тенге мои доверители заключили соглашение об удобном для себя графике погашения на остаток суммы.
   В результате почти двухлетних судебных процессов все стороны пришли к наиболее приемлемому и единственно возможному разрешению спора:
   - Банк получил в качестве единовременного погашения сумму, составляющую около двух третьих от суммы задолженности, и исполнимый график погашения на оставшуюся часть задолженности.
   - Новый покупатель одной из квартир получил ее себе во владение.
   - Мои доверители сохранили одну квартиру, погасили большую часть кредита и на оставшуюся часть договорились на удобный для них график погашения.
  
   Банк подал в суд о взыскании суммы задолженности с заёмщика и гаранта. После анализа документов мы посчитали, что есть высокие перспективы по уменьшению суммы задолженности. При анализе документов выяснили, что банк дважды производил реструктуризацию просроченной задолженности путем капитализации основного долга за счет просроченных вознаграждения и основного долга. Проще говоря, основной долг был увеличен на сумму банковских процентов.
   Мы понимаем, что, подписав кредитный договор, Вы еще не стали должником банка. Для этого необходимо, чтобы Вам выдали деньги, а по подписанным дополнительным соглашениям, в рамках которых произошло увеличение основного долга, денег выдано не было. При этом на не выданную сумму, увеличившую основной долг, было начислено вознаграждение, что также противоречит законодательству и здравому смыслу.
   К сожалению, в суде первой и апелляционной инстанций исковые требования банка были удовлетворены в полном объеме, а в удовлетворении наших встречных исковых требований о признании незаконными действий банка по увеличению суммы основного долга и начислении вознаграждения на него нам было отказано.
   Только в Верховном суде РК наши доводы приняли во внимание -- дело было направлено на новое рассмотрение с рекомендацией провести экспертизу суммы капитализации и вознаграждения, начисленного на капитализированную сумму. Экспертиза была назначена по вопросам, которые мы ставили в суде первой инстанции. В дальнейшем задолженность моего клиента была уменьшена на эти суммы.
   Мне неоднократно удавалось уменьшать сумму задолженности, доказывая незаконность капитализации без выдачи денег и начисления вознаграждения на капитализированную сумму. В 2016 году были внесены изменения в закон РК "О банках и банковской деятельности", в котором прямо запрещена капитализация займов для физических лиц. Еще одним способом уменьшения задолженности, который был применен в судебном процессе, было нижеследующее.
  
   Ко мне обратился клиент с обычной проблемой -- банк, подал иск о взыскании задолженности. Однако в этом случае при достаточно большом периоде времени возникновения просроченной задолженности ни реструктуризации займа, ни капитализации просроченной задолженности произведено не было. В расчете задолженности была указана сумма, отнесенная на вне балансовый счет банка -- в дальнейшем она учитывалась в сумме задолженности, которую банк требовал ко взысканию.
   В рамках процесса нам удалось доказать, что сумма, отнесенная на вне балансовый счет банка, является не начисленным вознаграждением, не включена в совокупный годовой доход банка, не входит в официальный баланс банка и поэтому не может быть допустимым доказательством, обосновывающим сумму взыскания. Банк не имеет права требовать не начисленную сумму вознаграждения, которая не включена в официальный доход банка и за которую не оплачены и не начислены налоги. Поэтому судом требуемая сумма задолженности была уменьшена на сумму, отнесенную вне балансового счета банка.
   Эти доводы в суде очень сложно доказывать, потому что не всегда судом удовлетворяется заявленное ходатайство об истребовании информации в части указания сумм, отнесенных банком на внебалансовые счета. Если ходатайство и удовлетворяется, то очень редко банки предоставляют такую информацию, а суды используют норму законодательства об удержании доказательств, которая указывает, что довод считается признанным стороной, не предоставившей требуемые судом доказательства.
   Сейчас я хочу рассказать о некоторых решениях, которые мне кажутся нелогичными, необоснованными и незаконными.
   Ко мне обратился клиент, который получил заём на строительство дома. Построил, произвел все необходимые действия по вводу в эксплуатацию. Написал письмо в банк для получения разрешения и необходимых документов для регистрации и получил отказ. В последующем банк подал в суд на снос построенного дома из-за отсутствия государственной регистрации.
   Я считаю, что банк вообще не имел права подавать исковое заявление о сносе домостроения, так как оно подается при нарушении права или угрозе нарушения права. Какие права банка были нарушены постройкой дома, произведенной в рамках исполнения целевого назначения займа? И разве не является виной кредитора его действия по отказу в предоставлении разрешения и документов для регистрации дома? И не являются ли такие действия банка злоупотреблением правом, нарушающим принцип разумности и справедливости, который провозглашен в ст. 8 ГК РК?
   К сожалению, суд первой и апелляционной инстанций удовлетворил требование банка о сносе, обосновав свои доводы отсутствием регистрации, которую сам же банк не дал произвести. В настоящий момент кассационная жалоба на указанные судебные акты передана на рассмотрение в Верховный суд РК.
   В моей практике были случаи, когда суды игнорировали результаты ими же назначенных экспертиз, заключения специалистов, прямые нормы действующего законодательства, вынося порой парадоксальные и непонятные решения.
   Но это именно случаи! Как правило, вынесенные решения имеют порой спорные, порой оспоримые, но имеющие свое логическое объяснение доводы и обоснования.
   Примером ведения процесса, в котором клиент ставит своей целью именно предоставление ему максимального времени для пользования имуществом, является одно юридические лицо, которое обратилось ко мне более шести лет назад. Это произошло после вынесения решения о взыскании с него нескольких миллиардов тенге задолженности и имеющихся в залоге около двух десятков объектов недвижимости. Моей задачей было осуществить действия, которые позволят максимально долго пользоваться имуществом и собрать за это время денежные средства на его выкуп.
   После вынесения решения судом был выписан исполнительный лист. Учитывая то обстоятельство, что имущество компании должника находилось в разных городах, выписали соответствующее им количество исполнительных листов, при этом в каждом фигурировала сумма взыскания, указанная в решении суда. Оказался нарушен принцип: одно решение -- один исполнительный лист!
   Каждый исполнительный лист дает взыскателю право на истребование указанной в нем суммы. Выписав насколько исполнительных листов, суд фактически увеличил сумму задолженности должника в несколько раз!
   В первую очередь мы подали заявление об оспаривании исполнительных листов. Проиграв первую инстанцию, нашли понимание в суде апелляционной инстанции, которая удовлетворила нашу жалобу. Суд обязан был отозвать все выданные исполнительные листы, получить их обратно и только после этого выписать новый.
   С учетом рассмотрения самого заявления, апелляционного обжалования возврата исполнительных листов и выписывания нового исполнительного листа до момента возбуждения исполнительного производства ушло более года.
   В дальнейшем мы стали подавать различные иски об обжаловании действий банка по увеличению суммы основного долга, вине кредитора и просрочке, вине банка в ненадлежащем исполнении обязательств. Иски подавались от разных лиц, не привлеченных к первому судебному процессу, -- супруги гаранта, учредителя компании-должника. При каждом поданном иске мы производили действия по приостановлению исполнительного производства путем подачи иска об исключении имущества из-под ареста, мотивируя это тем, что поданный иск в случае его удовлетворения может повлиять на взаимоотношения сторон в рамках исполнительного производства.
   При рассмотрении иска, поданного от имени учредителя компании-должника, суд первой и апелляционной инстанций удовлетворил наши требования в части вины кредитора, его просрочки, незаконности действий банка по увеличению суммы основного долга и т. д. Это подтверждает, что мы не злоупотребляли правом, и что все наши иски имели основания для их подачи.
   Верховный суд отменил решения, вынесенные судами первой и апелляционной инстанций по нашим исковым требованиям, в связи с тем, что посчитал учредителя компании-должника ненадлежащим истцом. В настоящий момент эти же требования рассматриваются снова, но поданы они от компании-должника в связи с рекомендациями Верховного суда.
   За почти шесть лет судов компания-должник подкопила деньги и в настоящее время ведет переговоры с Банком о выкупе части имущества и передачи остального имущества для погашения остатка задолженности.
  
   Ко мне обратился клиент, который был не согласен со стоимостью оценки, произведенной в рамках исполнительного производства.
   На основании этой оценки судебный исполнитель передал имущество на реализацию. Однако клиент по моей рекомендации заказал собственную оценку своего имущества. Мы подали жалобу на действия судебного исполнителя, который принял обжалуемый отчет об оценке и, основываясь на его результатах, вынес постановление о передаче имущества на реализацию.
   Учитывая, что в рамках рассмотрения жалобы предоставлено два отчета об оценке, суд назначил оценщика, который произвел анализ предоставленных отчетов и изготовил собственный отчет, в котором определил рыночную стоимость имущества. В рамках произведенного анализа оба предоставленных отчета имели признаки недостоверности, и сумма оценки, выведенная специалистом, назначенным судом, разнилась более чем на тридцать процентов.
   Наша жалоба была удовлетворена, действия судебного исполнителя по принятию отчета об оценке и действия судебного исполнителя по вынесению постановления о передаче имущества на реализацию с оспоренной стоимостью признаны незаконными.
  
   Также у меня были случаи отмены торгов. Ко мне обратился клиент с просьбой отсрочить время проведения торгов, так как он хотел получить деньги и выкупить свою квартиру.
   Мы подали в суд исковое заявление по формальным основаниям об исключении имущества из-под ареста.
   Согласно ст. 42 закона РК "Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей", подача такого иска является безусловным основанием для приостановления исполнительного производства. Судебный исполнитель проигнорировал указанную норму закона и провел торги.
   В установленные для обжалования сроки мы подали жалобу на действия судебного исполнителя, который в нарушение прямой нормы законодательства не приостановил исполнительное производство и провел торги.
   Суды первой и апелляционной инстанций удовлетворили нашу жалобу -- отменили произведенные торги. Я не знаю, смог ли клиент получить деньги и выкупить квартиру, но свою задачу мы выполнили.
   Мне неоднократно удавалось добиваться, чтобы суд отказывал банку в обращении взыскания на заложенное имущество. В основном основанием для отказа был просроченный шестимесячный срок оценки имущества, но бывали случаи, когда банкам отказывали в обращении взыскания из-за того, что в рамках исполнительного производства не были в полной мере произведены действия по определению имущества должника и его стоимости.
  
   У меня в производстве всегда около пятидесяти дел. И каждое уникально. Представленный обзор показывает, что бороться с банками и получать положительные результаты можно почти всегда!
  

Глава 2 Договор дороже денег

   В этой главе мы поговорим о договорах займа, залога, о гарантиях и поручительстве, обязательствах, которые они вызывают, и об условиях прекращения этих обязательств.
   Давайте начнём. Что такое договор займа?
   В гл. 36 Гражданского кодекса Республики Казахстан сказано, что договором займа является соглашение двух или нескольких лиц, по которому одна сторона передаёт или обязуется передать в собственность (хозяйственное ведение, оперативное управление) другой стороне деньги или вещи, а заёмщик -- своевременно возвратить займодателю такую же сумму или равное количество вещей того же рода и качества. В договоре займа, который обязательно должен быть заключён в письменной форме, может быть оговорено вознаграждение за пользование заёмными средствами.
   Договорами, исполнение которых связано с передачей денег или вещей, определённых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление займа в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты. Это те обязательства, по которым займодатель передаёт заемщику имущество на возмездной основе, с определенным сроком исполнения.
   Сторонами договора займа являются кредитор и заёмщик. Кредитором может быть банк, микрофинансовая организация, лизинговая компания, ломбард, иное юридическое или физическое лицо; заёмщиком -- юридическое или физическое лицо, коммерческая или некоммерческая организация.
   Имеются ли ограничения для деятельности кредиторов и заёмщиков?
   Я считаю, что ограничений деятельности кредиторов нет, и это вытекает из норм действующего законодательства Республики Казахстан, а вот заёмщиками не могут быть физические лица и организации, для которых эта деятельность является предпринимательской, -- такая норма прописана в п. 3 ст. 715 ГК РК. Поэтому в Казахстане существует уголовная ответственность за создание финансовых пирамид, а также за привлечение займов физическими лицами в качестве бизнеса.
   Конечно, запрет на заключение договоров займа в качестве предпринимательской деятельности не касается банков, имеющих лицензию на приём депозитов, а также в случае приёма средств в обмен на официально зарегистрированные ценные бумаги. Также этот запрет не распространяется на осуществление организациями и физическими лицами предпринимательской деятельности, связанной с принятием авансовых платежей, продажей имущества в рассрочку и отсрочкой платежа (при том, что эти действия тоже могут быть отнесены к соглашению о займе, но такие правоотношения регулируются другими нормами законодательства).
   Мы с Вами сейчас беседуем о займах, выданных в денежном выражении различными организациями и физическим лицами. Деятельность каждого из них регулируется Гражданским кодексом Республики Казахстан и специальными законами -- Законом РК "О банках и банковской деятельности", "О микрофинансовых организациях", "О лизинговой деятельности".
   Существует множество нормативных актов и положений уполномоченных органов РК, которые также регулируют эти взаимоотношения. Конечно, в этой книге мы не сможем не только разобрать их все, а даже перечислить! Но, я думаю, этого и не нужно. Цель нашего разговора -- не получение энциклопедических знаний по финансовому праву Республики Казахстан, а обсуждение возможностей заёмщика защитить свои права. Естественно, для этих целей нам необходимо иметь представление о правах и обязанностях оппонента.
   После заключения договора займа у кредитора возникает обязанность выдать деньги на условиях, оговорённых в договоре, а у заёмщика после зачисления денег на его счёт -- обязанность по их возврату и выплате вознаграждения на указанных условиях.
   Таким образом, необходимо понимать, что сам факт подписания договора займа не делает заёмщика должником кредитора. Обязательства у него возникают только после исполнения кредитором своих обязанностей по предоставлению денег. Даже если Вы подписали договор займа, то до получения денежных средств имеете право отказаться от его исполнения без оплаты вознаграждения и комиссий. А после получения предмета займа у Вас есть право на его досрочный возврат с уплатой вознаграждения за время пользования, но без уплаты штрафа за досрочное погашение.
   Правда, законом РК "О банках и банковской деятельности" отмечено, что заёмщик имеет право досрочно погасить заём частично или в полном объеме по истечении 6 (шести) месяцев с даты получения займа, выданного на срок до одного года, по истечении одного года -- с даты получения займа, выданного на срок свыше 1 (одного) года, без оплаты неустойки или иных видов штрафных санкций. Я считаю, что это отвечает критериям разумности и справедливости. Финансовая организация, целью которой является осуществление заёмных операций, например, банк, -- это коммерческая структура, функционирующая для осуществления деятельности по извлечению прибыли.
   Банк и иные специализированные организации, которые занимаются выдачей денег за вознаграждение, не имеют права работать в убыток. В противном случае они нарушают интересы вкладчиков, держателей счетов и своих акционеров, а это уже может быть квалифицировано даже не как нарушение, а как преступление, что подразумевает и материальную, и уголовную ответственность, причём с длительными сроками лишения свободы. Поэтому деятельность кредитных организаций строго регламентирована государством, уполномоченным органом и внутренними документами.
   Финансовое право Казахстана позволяет защитить как интересы вкладчиков банка, так и его заёмщиков. О правах и обязанностях организаций-кредиторов и заёмщиков я буду поговорить далее в этой главе. Прежде всего хочу обратить Ваше внимание на то, что в ст. 8 Гражданского кодекса РК отмечено: гражданскими правами надо пользоваться прежде всего с точки зрения разумности и справедливости (это касается действий и кредиторов, и заёмщиков). Известные правоведы в своих трудах пишут об этом следующее:
  -- В ст. 8 ГК РК сказано, что граждане и юридические лица должны действовать при осуществлении принадлежащих им прав добросовестно, разумно и справедливо, соблюдая содержащиеся в законодательстве требования, нравственные принципы общества, а предприниматели -- также правила деловой этики. Эта обязанность не может быть исключена или ограничена договором. Добросовестность, разумность и справедливость действий участников гражданских правоотношений предполагаются.
  -- По мнению директора НИИ частного права Каспийского университета, академика НАН РК, доктора юридических наук, профессора Сулейменова М. К., соблюдение принципов добросовестности, разумности и справедливости является безусловной обязанностью граждан и юридических лиц при осуществлении принадлежащих им прав. Принципы добросовестности, разумности и справедливости ограничиваются осуществлением гражданских прав и исполнением обязанностей. В этом заключаются присущие этим принципам особенности.
  -- Известный правовед Диденко А. Г. писал: "Добросовестность и виновность характеризуют поведение субъекта гражданского права в плане его отношения к своим действиям и их последствиям. Однако в таком случае обе эти презумпции одновременно существовать не могут, взаимно исключая друг друга. Можно сделать вывод, что в гражданских правоотношениях презумпция добросовестности имеет место лишь тогда, когда закон связывает защиту гражданских прав с добросовестностью участника правоотношения. Следовательно, если из закона не вытекает прямая связь между защитой права и добросовестностью участника правоотношения, в данном случае нет и презумпции добросовестности. Если в законе есть прямое указание на защиту права в зависимости от добросовестности, действует презумпция добросовестности".
   В гражданском законодательстве РК закреплены нормы, напрямую указывающие на зависимость гражданских прав от добросовестности:
  -- осуществление гражданских прав не должно нарушать прав и охраняемых законодательством интересов других субъектов права (п 3. cт. 8 ГК РК);
  -- при осуществлении гражданских прав субъекты гражданских прав должны действовать добросовестно, разумно и справедливо (п. 4 ст. 8 ГК РК);
  -- не допускаются действия граждан и юридических лиц, направленные на причинение вреда другому лицу, на злоупотребление правом в иных формах, а также на осуществление права в противоречии с его назначением (п. 5 ст. 8 ГК РК).
   Одним из основных общих принципов Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. является принцип соблюдения добросовестности в международной торговле (п. 1 ст. 7).
   Из всего вышесказанного однозначно вытекает, что добросовестность является презумпцией.
   Как отмечал еще известный правовед Новицкий И. Б., добросовестность в объективном смысле выступает как принцип гражданского права, действие которого проявляется при возникновении и осуществлении гражданских прав и обязанностей и направлено на достижение равновесия интересов между субъектами отношений. Добросовестность в субъективном смысле относится к внутреннему механизму реализации права и понимается как осознание субъектом правомерности в осуществлении своих прав и исполнении обязанностей.
   Исполнение критериев разумности и справедливости со сторонами начинается до заключения договора. Со стороны потенциального заёмщика -- прежде всего с анализа своих реальных возможностей по возврату займа, его обслуживанию, рисков, связанных с сохранением имущества, приобретённого на заёмные средства, и рисков потери залогового обеспечения. Такая же задача стоит и перед кредитором. От оценки рисков по возврату займа и его обслуживания зависит правильное определение условий договора займа и вообще решение вопроса о его заключении. Об этом мы говорили в предисловии к этой книге.
   У финансовых организаций существуют критерии, установленные кредитной политикой, которая согласована с уполномоченным органом по вопросам оценки платёжеспособности заёмщика и выдачи займа. Решение принимается коллегиальным органом финансовой организации на кредитном комитете после заключения всех подразделений финансовой организации, которые имеют отношение к выдаче и обслуживанию займа. Основная ответственность по проведению анализа платёжеспособности заёмщика лежит на финансовой организации ещё и по той причине, что она -- профессиональный участник финансового рынка и обязана производить анализ не только на момент выдачи займа, но и с учётом средне- и долгосрочных прогнозов состояния экономики, особенно при выдаче длительных займов.
   В ст. 364 ГК РК отмечено:
   1. Если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также уменьшает размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.
   2. Правила пункта 1 настоящей статьи соответственно применяются и в случаях, когда должник в силу законодательного акта или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины.
   Именно поэтому неправильный анализ платёжеспособности заёмщика является виной кредитора и основанием для уменьшения ответственности должника, но об этом мы будем говорить в главе, описывающей методы защиты заёмщика в суде.
   Ещё одним важным моментом в рамках защиты своих прав является сам договор и его условия. Как правило, кредитор, пользуясь своим правом дающего, диктует условия при заключении договора, настаивая на том, что договор является стандартным и у заёмщика нет прав на его изменения. Хочу обратить Ваше внимание, что заключение договора займа является добровольным волеизъявлением сторон, и никто не может заставить Вас подписать его на невыгодных для Вас условиях. При этом после положительного решения кредитного комитета финансовое учреждение заинтересовано в выдаче займа не меньше, чем Вы -- в его получении: доходы в виде обслуживания Вами полученного займа необходимы для покрытия его расходов, в том числе по обслуживанию привлечённых депозитов и операционных расходов самого кредитора.
   Учитывая, что предлагаемый Вам договор займа разработан с учётом интересов кредиторов и подготовлен профессиональными юристами, Вам необходимо показать его профессионалу с Вашей стороны, чтобы им был произведён анализ защиты Ваших прав в рамках договора и его соответствие действующему законодательству. Вам обязательно нужно запросить у кредитора перечень комиссий, которые будут у Вас истребованы при заключении договора за выдачу займа, и настоять на том, чтобы они были включены в договор и учтены при расчете эффективной ставки вознаграждения.
   На какие моменты заёмщику важно обращать особое внимание: прежде всего договор должен соответствовать требованиям, установленным уполномоченным органом для договоров банковского займа, или иных финансовых организации (МФО, лизинговые компании).
   В постановлении правления Агентства РК по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций указаны требования, обязательные для договоров банковского займа Из этого документа видно, что в договоре должны быть прописаны все оговорённые между Вами условия, указаны все виды комиссий, не должны быть закреплены права на одностороннее изменение условий договора, кроме как в случае их улучшения для заёмщика, что соответствует требованиям закона РК "О банках и банковской деятельности" и Закона РК "О микрофинансовых организациях". Вам обязательно необходимо посмотреть, каким образом уведомления в рамках заключённого договора должны считаться доставленными. Постарайтесь добиться, чтобы все уведомления считались доставленными в момент вручения, а не по факту отправления, как в основном указано в договорах. Это очень важно при возникновении просрочки, получении уведомлений о неисполнении обязательств, передаче имущества на внесудебную реализацию, при ознакомлении с результатом оценок и иными уведомлениями, связанными с ненадлежащим исполнением условий договора.
   Обратите внимание на то, в каких случаях кредитор будет иметь право на обращение взыскания на заложенное имущество, а также на то, какие штрафы и за какие нарушения предусмотрены (постарайтесь добиться, чтобы штрафы назначались не в процентном отношении от суммы договора, а от суммы нарушения или фиксировались в определённом размере, который будет адекватен совершенному нарушению). Вы должны понимать, что штраф и пеня стимулируют сторону на надлежащее исполнение договора, но не должны являться источником дохода для кредитора.
   Также постарайтесь настоять на том, чтобы при сдаче залогодателем предмета залога в аренду порядок извещений у Вас был уведомительным, а не разрешительным. В случае, если предмет залога остался в Вашем владении, право получения дохода от его использования -- это Ваше право, которое не может быть ограничено залогом. Залог ограничивает право распоряжения, но не владения.
   В целом предоставленные Вам договоры соответствуют требованиям законодательства, но на эти моменты я советую обратить внимание.
   Теперь давайте разберём, какие виды обеспечительных мер могут быть использованы кредитором.
   Гражданское законодательство позволяет использовать в качестве обеспечения обязательств залог (вещный поручитель), гарантию (гарант несет солидарную ответственность) и поручительство (поручитель несет субсидиарную ответственность). В случае возникновения у должника ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств кредитор в основном использует залог и гарантию, так как эти меры предоставляют ему более короткий срок по их применению, чем поручительство.
   Перед тем, как разобрать каждый из этих видов обеспечения исполнения обязательств, давайте посмотрим, что такое неисполнение и ненадлежащее исполнение обязательств и чем отличается солидарная ответственность от субсидиарной.
   Под неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства понимается его неисполнение или несвоевременное исполнение, или исполнение в неполном объёме, т. е. с нарушением условий, указанных в договоре.
   Солидарная ответственность -- один из видов гражданско-правовой ответственности должников. Солидарная ответственность возникает при неделимости предмета обязательства, совместном причинении вреда и т.д. и представляет собой совместную ответственность группы лиц, принявших на себя обязательство.
   При солидарной ответственности кредитор вправе предъявить требование об исполнении, а, следовательно, и об ответственности, как ко всем должникам совместно, так и к любому из них в отдельности, притом, как полностью, так и в части долга. Кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников. Если кредитор предъявляет требование к одному из должников, остальные должники несут перед должником, удовлетворившим требование кредитора, ответственность в равных долях, если иное не установлено законом или договором.
   Сторона, выплатившая сумму, превышающую долю ответственности такой стороны, имеет право регрессного требования к другим сторонам[1].
   При солидарной ответственности выбор ответчика принадлежит кредитору. Кредитор может подать иск о взыскании суммы задолженности к гаранту без привлечения к ответственности основного должника. При этом у гаранта имеется право на возражения, какие мог бы предоставить должник, и право требования к основному должнику в случае возмещения требований гарантии. Необходимо учитывать, что право требования к гаранту истекает через один календарный год с момента его возникновения.
   В отношении прав и обязанностей залогодателя вещного поручителя хотелось бы пояснить нижеследующее.
   В нормативном постановлении верховного суда РК "О судебной практике рассмотрения гражданских дел по спорам, вытекающим из договоров банковского займа", отмечено:
   "Предоставляя в залог своё имущество в обеспечение исполнения обязательств заёмщика перед займодателем, залогодатель-третье лицо (вещный поручитель) (далее -- вещный поручитель) не становится стороной по обеспеченному обязательству, то есть он не приобретает права и обязанности ни займодателя (кредитора), ни заёмщика (должника). Поэтому у вещного поручителя не наступает перед займодателем вместе с заёмщиком ни долевого, ни солидарного, ни субсидиарного обязательства, как это предусмотрено пунктом 2 статьи 269 ГК, следовательно, и соответствующей ответственности.
   Вещный поручитель своим имуществом под свою ответственность и под свой риск обеспечивает исполнение обязательства должника перед кредитором (статьи 292, 299 ГК), то есть в рамках заключенного между ним, кредитором и должником договора залога приобретает права и обязанности залогодателя.
   В то же время, согласно пункту 7 статьи 319 ГК, вещный поручитель вправе в любое время до того, как состоялась продажа предмета залога, прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено. Соглашение, ограничивающее это право, недействительно. В этом случае залогодатель, на основе своего добровольного волеизъявления погасив имеющуюся по займу задолженность, принимает на себя права должника. По смыслу данной нормы законодатель предоставляет вещному поручителю право выбора с целью сохранения своего имущества, предоставленного в залог.
   По договору залога у кредитора возникает право в случае неисполнения должником (заёмщиком) обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного вещным поручителем имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодатель), за изъятиями, установленными ГК.
   В отличие от гаранта, который совместно с должником несет перед кредитором солидарную ответственность, и поручителя, который несет перед кредитором субсидиарную ответственность (статья 332 ГК), вещный поручитель не несет перед кредитором указанных выше видов ответственности. Если к гаранту и поручителю при исполнении ими обязательств перед кредитором должника переходят права кредитора по этому обязательству (статья 334 ГК), то у вещного поручителя переход этих прав действующим законодательством не предусмотрен.
   Поэтому вещный поручитель, чье имущество реализовано кредитором, в порядке, предусмотренном законодательством, не приобретает права требования у должника возмещения ему стоимости реализованного залогового имущества, если сторонами договора залога данное право не предусмотрено в самом договоре или такое право не предусмотрено законодательными актами. Предусмотренные пунктом 3 статьи 344 ГК основания применяются только при наличии условий, указанных в пункте 7 статьи 319 ГК, согласно которому вещный поручитель вправе в любое время до того, как состоялась продажа предмета залога, прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено.
   Если возвращение задолженности по основному договору стало невозможным в результате незаконных действий должника, то вещный поручитель, чье имущество реализовано в счет погашения задолженности, вправе потребовать возмещения ущерба у должника".
   Таким образом, Вы видите, что залогодатель не является стороной в договоре банковского займа. Он отвечает своим заложенным имуществом по обязательствам должника, и поэтому обращение взыскания на заложенное имущество без взыскания суммы задолженности с основного должника невозможно. Залогодатель не отвечает по обязательствам гаранта, последний рискует своим личным имуществом. У залогодателя отсутствует право требования к кредитору, которое может предъявить должник, и право требования к должнику в случае обращения взыскания на залоговое имущество.
   Поручитель несет субсидиарную ответственность за должника в соответствии с положениями ст. 357 ГК РК:
   1. До предъявления требований к лицу, которое в соответствии с законодательством или условиями обязательства несет ответственность дополнительно к ответственности другого лица, являющегося основным должником (субсидиарную ответственность), кредитор должен предъявить требование к основному должнику. Если основной должник отказался удовлетворить или не исполнил полностью требование кредитора или кредитор не получил от него в разумный срок ответа на предъявленное требование, это требование в неисполненной части может быть предъявлено лицу, несущему субсидиарную ответственность.
   2. Кредитор не вправе требовать удовлетворения своего требования к основному должнику от лица, несущего субсидиарную ответственность, если это требование может быть удовлетворено путем зачета встречного требования к основному должнику (статья 370 настоящего Кодекса).
   3. Лицо, несущее субсидиарную ответственность, должно до удовлетворения требования, предъявленного ему кредитором, предупредить об этом основного должника, а если к такому лицу предъявлен иск -- привлечь основного должника к участию в деле. В противном случае основной должник имеет право выдвинуть против регрессного требования лица, отвечающего субсидиарно, возражения, которые он имел против кредитора.  
   Момент ответственности у поручителя наступает только в случае отказа должника от обязательства или невозможности его исполнения. Кредиторы не часто пользуются в качестве обеспечения обязательств поручительством, так как они не имеют права предъявлять поручителю никаких требований, пока существует возможность получить возмещение от должника.
  

Глава 3 Встретимся в суде!

   Итак, мы дождались: на Вас подали в cуд! Хорошо это или плохо?
   Как правило, однозначного ответа на этот вопрос нет.
   С одной стороны, то, что кредитор подал на Вас в суд, говорит о том, что Вам не удалось прийти к компромиссу о методах и способах погашения задолженности. Как мы уже говорили ранее в этой книге, у кредитора очень высокие судебные перспективы по ее взысканию.
   Заёмщик, как правило, может в судебном процессе отстаивать уменьшение суммы задолженности в части вознаграждения и пени. В некоторых случаях возможно бороться за снижение суммы основного долга -- чаще всего при проведении банком капитализации просроченного вознаграждения и просроченной суммы основного долга на основании дополнительных соглашений, без выдачи денежных средств. Об этом более подробно мы поговорим далее в настоящей главе.
   С другой стороны, обращение кредитора в суд уменьшает нагрузку по обслуживанию займа и прекращает начисление вознаграждения и пени. После вступления решения суда в законную силу у Вас будет обязанность по исполнению решения о взыскании определенной суммы. При этом взаимоотношения кредитор -- заёмщик трансформируются во взаимоотношения взыскатель -- судебный исполнитель -- должник... Вопросы взаимодействия должника, судебного исполнителя и взыскателя мы будем обсуждать в следующей главе.
  
   Что делать после того, как Вам принесли повестку в суд?
   Лучше всего, конечно, обратиться к профессиональным юристам, которые специализируются на банковских спорах и защите интересов Заемщиков. Но если Вы по каким-либо причинам решили защищать себя самостоятельно, позвольте дать Вам несколько советов.
   Судебный процесс в первой инстанции делится на несколько стадий:
  -- стадия подготовки;
  -- предварительное заседание;
  -- судебное разбирательство по существу дела;
  -- судебные прения;
  -- вынесение решения.
   На стадии подготовки важно собрать все нужные доказательства, подать ходатайства и, конечно, подготовить отзыв на исковое заявление (а при необходимости еще и подать встречное исковое заявление).
   Какие документы нам необходимо истребовать в рамках подготовки:
  -- правила внутренней кредитной политики банка;
  -- кредитное досье;
  -- расширенный расчет задолженности;
  -- расшифровка произведенных погашений с информацией, куда были направлены поступившие денежные средства;
  -- расшифровка того, какая сумма задолженности находится на балансовом, а какая -- на внебалансовом счетах.
   В правилах внутренней кредитной политики банка Вам необходимо посмотреть процедуры прохождения документов между подразделениями банка, полномочия, права и обязанности этих подразделений, непосредственно кредитную политику банка и требования к заёмщику.
   В соответствии с требованиями нормативного постановления ВС РК от 26 ноября 2016 года "О судебной практике рассмотрения гражданских дел по спорам, вытекающим из договоров банковского займа":
   "Судам при исследовании доводов сторон надлежит учитывать положения Правил о внутренней кредитной политике, утверждаемых органом управления банка, ипотечной организации или дочерней организации национального управляющего холдинга в сфере агропромышленного комплекса (пункты 8, 9, 10, 11 статьи 34 Закона "О банках").
   Эти Правила определяют условия предоставления банковских займов, в том числе необходимые для выдачи банковского займа, критерии платежеспособности заёмщика, категории лиц, которым могут предоставляться банковские займы, сумму, сроки, требования по обеспечению, сопровождению займодателем выданных займов, их мониторингу".
   При изучении кредитного досье необходимо проверить наличие уведомления кредитора о досрочном погашении задолженности и, конечно, подтверждение получения Вами этого уведомления.
   В соответствии с требованиями нормативного постановления ВС РК от 26 ноября 2016 года "О судебной практике рассмотрения гражданских дел по спорам, вытекающим из договоров банковского займа":
   "При рассмотрении данной категории дел судам необходимо установить правомерность требования займодателя к заёмщику о досрочном возврате займа, а также выяснить соблюдение процедуры направления об этом уведомления в адрес заёмщика.
   Если суд установит, что уведомление не направлялось заёмщику либо направлено с нарушением требований статьи 36 "Закона о банках", то при наличии указанных обстоятельств судья возвращает исковое заявление, поскольку истцом не соблюден установленный законом для данной категории дел порядок досудебного урегулирования спора и возможность применения этого порядка не утрачена (подпункт 1) части первой статьи 152 ГПК).
   Если иск был принят в производство суда, то он оставляется без рассмотрения (часть первая статьи 168, подпункт 1) статьи 279 ГПК)".
   Таким образом, проверка наличия уведомления и документов, подтверждающих его отправку, а также факт получения уведомления заёмщиком, гарантом, залогодателем и соответствие формы и содержания уведомления нормам действующего законодательства РК является необходимым действием для проверки обоснованности принятия судом иска в свое производство и принятия решения о возможности его дальнейшего рассмотрения.
   В случае, если какое-либо из вышеперечисленных требований, предъявляемых к уведомлению или его доставке, не соответствует нормам действующего законодательства РК, суд должен оставить поданное исковое заявление без рассмотрения, так как не соблюден обязательный для данной категории дел досудебный порядок урегулирования спора.
   Если суд установит, что уведомление соответствует требованиям законодательства и имеются основания для продолжения производства по делу, Вам необходимо в первую очередь проверить соответствие договора банковского займа требованиям действующего законодательства РК.
   В соответствии с требованиями нормативного постановления ВС РК от 26 ноября 2016 года "О судебной практике рассмотрения гражданских дел по спорам, вытекающим из договоров банковского займа":
   "В силу пункта 2 статьи 34 Закона о банках договор банковского займа должен содержать обязательные условия, которые определены Перечнем: дата заключения, цель, сумма и валюта, срок, вид ставки вознаграждения (фиксированная или плавающая), график погашения и другие.
   Если заёмщиком (созаёмщиком) является физическое лицо, необходимы: график погашения займа, составленный на дату выдачи займа, перечень предложенных банком методов погашения займа с отметкой заёмщика (созаёмщика) о выбранном методе (аннуитетный -- с погашением равными платежами или дифференцированный -- с погашением основного долга равными долями, либо другой метод в соответствии с внутренними правилами банка).
   Приведенные в Перечне условия являются существенными условиями договора банковского займа, поскольку они признаны обязательными законодательством и необходимы для договоров данного вида (пункт 1 статьи 393 ГК).
   Суды должны проверить соблюдение названных требований при заключении договора банковского займа, исследовать их, а также дать оценку выявленным нарушениям и определить меру ответственности за это.
   Судам следует разъяснять сторонам право разрешить спор мировым соглашением, соглашениями об урегулировании спора (конфликта) в порядке медиации или партисипативной процедуры либо обратиться за разрешением спора в арбитраж и их правовые последствия (статьи 4, 174 ГПК).
   При исследовании и оценке договора банковского займа следует установить, кому и на какие цели, в какой валюте выдан банковский заём, как решены вопросы об индексации платежей по договору, по обеспечению исполнения заёмщиком обязательств по договору.
   При определении, в какой валюте выдан заём, необходимо учесть, что Законом Республики Казахстан от 24 ноября 2015 года N 422-V "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам неработающих кредитов и активов банков второго уровня, оказания финансовых услуг и деятельности финансовых организаций и Национального Банка Республики Казахстан" (далее -- Закон по вопросам неработающих кредитов) статья 34 Закона о банках дополнена пунктом 3-1 (действующим с 1 января 2016 года), который запрещает предоставление ипотечных займов в иностранной валюте физическим лицам, не имеющим дохода в данной валюте в течение шести последовательных месяцев, предшествующих дате обращения физического лица.
   Судам следует иметь в виду, что индексация обязательства и платежей по договору банковского займа, выданного в тенге, с привязкой к валютному эквиваленту не допускается. Это ограничение не распространяется на договоры, заключаемые между банками (пункт 4 статьи 34 Закона о банках).
   Законом о банках запрещено предоставление банковских займов лицам, зарегистрированным в оффшорных зонах, перечень которых устанавливается уполномоченным органом (пункт 5 статьи 34 Закона о банках).
   Нарушение сторонами договора банковского займа указанных запретов может повлечь недействительность (ничтожность) данной сделки на основании пункта 1 статьи 158 ГК и наступление соответствующих последствий".
   В кредитном досье Вам необходимо изучить и получить копии документов, указывающих, какие действия были произведены банком (кредитором) для определения Вашей кредитоспособности, какие действия производились им после Вашего выхода на просрочку, и какая переписка между Вами была произведена.
   В соответствии с требованиями нормативного постановления ВС РК от 26 ноября 2016 года "О судебной практике рассмотрения гражданских дел по спорам, вытекающим из договоров банковского займа":
   "При рассмотрении требования о взыскании задолженности по договору банковского займа необходимо устанавливать:
   - в чем выражается неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору и причины этих нарушений;
   - из чего сложилась предъявляемая к взысканию задолженность (основной долг, вознаграждение, неустойка, штраф, пеня);
   - насколько требования о взыскании задолженности соответствуют условиям договора банковского займа;
   - обеспечено ли исполнение обязательства залогом;
   - имеются ли основания для досрочного исполнения обязательства, в том числе обеспеченного залогом, и обращения взыскания на заложенное имущество (статьи 321, 721, 722 ГК);
   - принимались ли займодателем и заёмщиком меры к погашению задолженности, в чем они выразились;
   - имеются ли обстоятельства, позволяющие уменьшить долю ответственности должника и другие обстоятельства, необходимые для правильного и объективного разрешения дела".
   В расширенном расчете задолженности Вам необходимо получить расшифровку произведенных погашений с информацией, куда были направлены поступившие денежные средства и какие суммы задолженности находятся на балансовом и внебалансовом счетах".
   Информация о погашении и распределении полученных денежных средств, направленных на погашение, необходима в связи с тем, что в 2016 году был изменен порядок распределения денежных средств, направляемых на погашение задолженности.
   Если ранее полученные денежные средства направлялись сперва на погашение задолженности по пене, потом на погашение задолженности по вознаграждению и только после этого на погашение задолженности по основному долгу, то со второй половины 2016 года в случае недостаточности денежных средств для ее полного погашения направленные денежные средства распределяются сначала для погашения основного долга, затем вознаграждения и пени.
   Расшифровка, какая сумма задолженности находится на балансовом и какая на внебалансовм счету необходима для выяснения начисленной суммы вознаграждения.
   Кредитор имеет право взыскивать сумму основного долга вместе с начисленным вознаграждением. При этом начисленное вознаграждение -- это налогооблагаемый доход кредитора, который должен быть отражен в его официальном балансе.
   Начисление вознаграждения -- это право кредитора, а не его обязанность, учитывая, что в Республике Казахстан для целей налогообложения применяется метод начислений, который обязывает отражения в учете дохода с момента его начисления, при этом факт получения дохода в этом случае не имеет значения.
   Метод начисления описан в п. 1 ст. 57 Налогового Кодекса Республики Казахстан: налогоплательщик осуществляет ведение налогового учета в тенге по методу начисления в порядке и на условиях, установленных настоящим Кодексом. Метод начисления -- метод учета, согласно которому результаты операций и прочих событий признаются по факту их совершения, в том числе со дня выполнения работ, предоставления услуг, отгрузки и передачи товаров покупателю или его доверенному лицу с целью реализации или оприходования имущества, а не со дня получения или выплаты денег, или их эквивалентов.
   Метод начисления обязаны применять все налогоплательщики, независимо от формы регистрации (ИП или ТОО) и режима налогообложения (ОУР или СНР). Это означает, что доходы и расходы признаются -- начисляются по бухгалтерскому и налоговому учету -- не по дате поступления оплаты, а по дате совершения операции. Соответственно, доходы и расходы включаются в налоговую отчетность того периода, в котором эти операции произошли и оформлены документально.
   Таким образом, отражение начисленного дохода (вознаграждения) в официальном балансе банка является его обязанностью. В случае, если банк учитывает сумму дохода (вознаграждения) на внебалансовых счетах (не включенных в налогооблагаемый доход банка), эти доводы не могут быть приняты судом в качестве допустимых доказательств.
   Допустимость доказательств -- это важный вопрос, существенно влияющий на ход дела и принимаемое в результате него судебное решение. Вопрос допустимости доказательств оговорен в ГПК РК: "Обстоятельства дела, которые по закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами".
   Банк в рамках подготовки должен доказать, что сумма истребуемого вознаграждения учтена надлежащим образом в официальном балансе банка и не находит свое отражение на внебалансовых счетах. Этот довод довольно сложно доказывать в рамках судебного производства, так как он еще не рассмотрен в судебной практике, хоть и вытекает из логики права.
   Если Вы доказали обоснованнось своего требования по вопросу отражения в учете сумм вознаграждения и отказа банка предоставить эту информацию (а это довольно часто случается в рамках процесса), Вам необходимо требовать у суда применение норм законодательства об удержании доказательств: "Если сторона удерживает у себя истребуемое судом доказательство и не представляет его по запросу суда, предполагается, что содержащиеся в нем сведения направлены против интересов этой стороны и считаются ею признанными". Таким образом, мы осуществляем действия по получению доказательств, направленных на уменьшеие суммы вознаграждения.
   Хочу обратить внимание заёмщиков по ипотечному жилищному займу, что по иску о взыскании суммы задолженности, поданному и рассматриваемому после изменений в закон РК "О банках и банковской деятельности", максимальная сумма вознаграждения, которую банк имеет право взыскивать, равна сумме вознаграждения за сто восемьдесят дней с момента образования просроченной задолженности.
   В нормативном постановлении ВС РК от 25 ноября 2016 года "О судебной практике рассмотрения гражданских дел по спорам, вытекающим из договоров банковского займа" отмечено: "При установлении ответственности сторон судам следует принимать во внимание, что закон о банках предусматривает не только меры, применяемые в отношении неплатежеспособного заёмщика, но и меры по его защите в зависимости от целей предоставления банковского займа. Законом по вопросам неработающих кредитов ст. 36 закона РК "О банках и банковской деятельности" изложена в новой редакции. В соответствии с п. 3 ст. 36 вышеуказанного закона с 1 января 2016 года в целях предотвращения увеличения задолженности заёмщика, являющегося физическим лицом, банк не вправе требовать выплаты вознаграждения, а также неустойки, начисленных по истечении 180 последовательных календарных дней просрочки".
   Требования пункта 3 распространяются на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.
   Вознаграждение, неустойка (штраф, пеня) по договорам, заключенным с физическими лицами, начисленные и неуплаченные до введения в действие закона, не подлежат перерасчету. При этом по таким договорам исчисление срока, по истечении которого банк, микрофинансовая организация не вправе требовать выплаты вознаграждения, а также неустойки (штрафов, пени), начинается с 1 января 2016 года. В этом случае основной вопрос в терминах -- начисленное и требуемое вознаграждение.
   Банк может начислять и суммы вознаграждения и более 180 дней, но требовать более этого срока -- нет. Это вытекает из самого дословного толкования п. 3 ст. 36 Закона РК "О банках и банковской деятельности": "Банк не вправе требовать выплаты вознаграждения, а также неустойки, начисленных по истечении 180 последовательных календарных дней просрочки".
   В этой формулировке дается четкое разделение права на начисление вознаграждения и права на его требование. К сожалению, даже такие прямые нормы действующего законодательства не всегда принимаются судами и требуют разъяснения и споров.
   Более сложная норма законодательства прописана в той же ст. 36 закона РК "О банках и банковской деятельности", где запрещена капитализация основного долга за счет просроченного основного долга и вознаграждения, но только для заёмщиков по ипотечному жилищному займу.
   В п. 4 ст. 36 закона РК "О банках и банковской деятельности" отмечено:
   1. "При изменении условий исполнения договора ипотечного жилищного займа, выданного физическому лицу, или выдаче нового займа в целях погашения ипотечного жилищного займа физического лица капитализация (суммирование) просроченного вознаграждения, неустойки (штрафа, пени) к сумме основного долга не допускается.
   Давайте вернемся к понятиям:
  
   "Реструктуризация задолженностей (debt rescheduling) -- это переговоры относительно невыплаченных долгов, с погашением которых должник испытывает затруднения. Реструктуризация долга может принять форму оформления абсолютно нового займа или продления срока погашения существующего долга"... (Финансовый словарь)
   "Реструктуризация задолженности, пересмотр графика погашения долга (rescheduling of debt) -- пересмотр договора о займе с целью перенесения уплаты процентов и основного долга на более поздние сроки по сравнению с первоначально оговоренными. Такая практика применяется к компаниям, испытывающим финансовые затруднения"... (Экономический словарь)
  
   Как Вы видите, сам принцип реструктуризации не предусматривает увеличение задолженности.
   В финансовом праве РК имеется прямой запрет на капитализацию основного долга для лиц, получивших займы на приобретение жилья. Но наличие прямого запрета на капитализацию суммы основного долга в отношении физических лиц, получивших жилищный заём, не говорит о том, что для других категорий заёмщиков капитализация со стороны кредитора разрешена. Но это приходится доказывать в судах, что, честно говоря, не всегда сделать удается, хотя имеется еще одна прямая норма, описанная в п. 2 ст. 36 закона РК "О банках и банковской деятельности", в которой говорится о мерах, принимаемых кредитором в отношении неплатежеспособного заемщика.
   2. "При неудовлетворении требований, вытекающих из уведомления, указанного в пункте 1 настоящей статьи, банк (организация, осуществляющая отдельные виды банковских операций) вправе:
   1) обратить взыскание в бесспорном (безакцептном) порядке на деньги, в том числе путем предъявления платежного требования, имеющиеся на любых банковских счетах заёмщика (в случае если такое взыскание оговорено в договоре банковского займа), за исключением денег, получаемых заёмщиком в виде пособий и социальных выплат, выплачиваемых из государственного бюджета и (или) Государственного фонда социального страхования, находящихся на банковских счетах, открытых по требованию заёмщика, в порядке, определенном нормативным правовым актом уполномоченного органа, а также жилищных выплат, предусмотренных Законом Республики Казахстан "О жилищных отношениях", денег, внесенных на условиях депозита нотариуса, и денег, находящихся на банковских счетах по договору об образовательном накопительном вкладе, заключенному в соответствии с Законом Республики Казахстан "О Государственной образовательной накопительной системе";
   Взыскание задолженности заёмщика -- физического лица -- по договору банковского займа путем предъявления платежного требования ограничивается в пределах пятидесяти процентов от суммы денег, находящейся на его банковском счете, и (или) от каждой суммы денег, поступающей в последующем на банковский счет заёмщика, и осуществляется, не дожидаясь поступления на банковский счет всей суммы, необходимой для полного исполнения платежного требования. Указанное ограничение не распространяется на деньги, находящиеся на сберегательном счете заёмщика -- физического лица;
   2) рассмотреть вопрос о применении мер в отношении заёмщика. Принятие решения о применении мер осуществляется в соответствии с Правилами о внутренней кредитной политике банка, организации, осуществляющей отдельные виды банковских операций;
   3) применить любые меры, предусмотренные законодательством Республики Казахстан и (или) договором банковского займа, в том числе изменить условия исполнения договора банковского займа, обратиться с иском в суд о взыскании суммы долга по договору банковского займа, а также обратить взыскание на заложенное имущество во внесудебном порядке (за исключением случаев, предусмотренных законодательным актом Республики Казахстан об ипотеке недвижимого имущества) либо в судебном порядке.
   Изменение условий исполнения договора банковского займа совершается способом, предусмотренным в договоре банковского займа;
   4) обратиться с иском в суд о признании заёмщика -- индивидуального предпринимателя, юридического лица -- банкротом в соответствии с законодательством Республики Казахстан.
   Эти действия кредитора являются исчерпывающими и в них ему не предоставлено право на капитализацию задолженностей.
   В ст. 719 ГК РК отмечено: "Предмет займа предоставляется в сроки, в размере и на условиях, предусмотренных договором. Если иное не предусмотрено договором, предмет займа считается предоставленным в момент передачи его заёмщику или зачисления соответствующих денег на его банковский счет".
   Таким образом, капитализация основного долга без выдачи денежных средств является незаконной для всех категорий заёмщиков, в том числе для заёмщиков по жилищному ипотечному займу -- даже с условием выдачи денег для капитализации. Для иных категорий заёмщиков эти действия являются незаконными только при условии отсутствия предоставления со стороны банка в адрес заёмщика денежных средств, направленных на реструктуризацию задолженности путем капитализации основного долга. В этом случае законным является предоставление нового займа для погашения предыдущего с учетом просроченных задолженностей.
   В случае выявления фактов проведения капитализации основного долга за счет просроченной задолженности в рамках подготовки необходимо подать встречный иск об оспаривании действий банка по проведению капитализации и выйти с ходатайством о назначении судебной экономической экспертизы с постановкой вопросов о реальной сумме основного долга -- без учета произведенной капитализации и реальной суммы вознаграждения, начисленной на суммы фактически выданных денег.
   Как вы видите, подготовка в судебном процессе очень важна. Именно на этом этапе мы готовим доказательную базу для дальнейшего ведения дела. В дальнейшем мы переходим к стадии предварительного судебного разбирательства и рассмотрения дела по существу.
   Все доводы, на которые мы ссылаемся, необходимы для уменьшения суммы задолженности за счет вины кредитора.
   В соответствии с требованиями нормативного постановления ВС РК от 26 ноября 2016 года "О судебной практике рассмотрения гражданских дел по спорам, вытекающим из договоров банковского займа":
   "По спорам, вытекающим из договоров банковского займа, суды должны тщательно проверять их законность и обоснованность, исследовать правильность расчетов задолженности по основному долгу, по вознаграждению и неустойке.
   В случае необходимости суд может привлечь специалистов, обладающих специальными познаниями, как на стадии подготовки дела к судебному разбирательству, так и в ходе судебного заседания (статья 77 ГПК).
   Судам следует учитывать, что Законом по вопросам неработающих кредитов статья 34 Закона о банках дополнена пунктом 7-1 (введен в действие с 1 июля 2016 года), устанавливающим очередность погашения задолженности заёмщика по договору банковского займа при наличии определенных условий (распространяется на правоотношения, возникшие со дня введения его в действие из ранее заключенных договоров).
   Если сумма произведенного заёмщиком платежа достаточна для исполнения обязательства заёмщика, то эта сумма погашает задолженность заёмщика в очередности, указанной в договоре банковского займа.
   Суды должны по документам кредитного досье устанавливать, проводилась ли займодателем всесторонняя, полная и качественная оценка кредитоспособности (платежеспособности) заёмщика. В частности, наличие у заёмщика постоянного и достаточного дохода и иных источников для погашения займа, задолженностей по налогам и другим обязательным платежам в бюджет, перед третьими лицами.
   При установлении судом, что оценка кредитоспособности заёмщика не проведена займодателем или проведена ненадлежащим образом, что повлияло на неисполнение и (или) ненадлежащее исполнение заёмщиком обязательств по договору банковского займа, суд может уменьшить долю ответственности должника (сумму предъявленных к взысканию неустойки, штрафа, пени (пункт 1 статьи 364 ГК).
   Доля ответственности должника также может быть уменьшена, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. К примеру, займодатель несвоевременно обратился в суд с иском о взыскании задолженности, об обращении взыскания на заложенное имущество, путем искусственного затягивания срока подачи иска, что привело к увеличению суммы неустойки (штрафа, пени), к увеличению суммы общей задолженности заёмщика, что дало займодателю основания для предъявления иска в суд об обращении взыскания на залоговое имущество.
   Вина кредитора также может проявляться в непринятии зависящих от него мер по недопущению либо ограничению объема его убытков в случае, если должником были предприняты меры для досудебного урегулирования спора путем письменного обращения к кредитору с раскрытием сведений о причинах возникновения задолженности, других объективно подтвержденных обстоятельствах (фактах), которые обуславливают образование его задолженности, в том числе с ходатайством об изменении условий договора".
   Исследование доказательств производится различными способами, применение которых зависит от вида соответствующего средства доказывания. Объяснения сторон и третьих лиц заслушиваются судом.
   Письменные доказательства, письменные объяснения лиц, участвующих в деле, а также письменные материалы, полученные с помощью судебного поручения или в результате обеспечения доказательств, оглашаются в судебном заседании и предъявляются для ознакомления лицами, участвующими в деле, судебным представителям, а в необходимых случаях экспертам и свидетелям. Вещественные доказательства осматриваются судом и предъявляются для ознакомления лицами, участвующими в деле, представителям, а в необходимых случаях экспертам и свидетелям.
   Оценка доказательств -- завершающий этап процесса доказывания. Это третье направление доказательственной деятельности неразрывно связано с двумя первыми. Уже при возбуждении дела (а затем в ходе подготовки к судебному разбирательству) судья предварительно оценивает представляемые доказательства на основании правила относимости: имеющие значение принимает, а не относящееся к делу устраняет. Оценочное суждение судьи или суда о недостаточности или недостоверности доказательств, имеющихся в деле, влечет определение суда об истребовании дополнительных доказательств, принятии мер по проверке представленных доказательств и т.д.
   Оценочные суждения суда о силе, значении и достоверности доказательств, такие же суждения лиц, участвующих в деле, являются неотъемлемой частью процесса судебного доказывания.
   Однако указанные суждения, хотя и носят оценочный характер, не являются оценкой доказательств в том смысле, как ее понимает закон. Это предварительные суждения, но не их окончательная оценка. Оценка доказательств -- имеющее правовое последствие окончательное суждение суда об относимости, допустимости, достоверности доказательства. Оценка доказательств судом происходит по своему внутреннему убеждению, основанному на беспристрастном, всестороннем и полном рассмотрении имеющихся в деле доказательств в их совокупности.
   В основе оценки судебных доказательств лежит внутреннее судейское убеждение. Оно складывается постепенно, в результате познания судом всех обстоятельств дела, и фиксируется в установленных законом процессуальных формах. Оценка доказательств не может быть безотчетной и интуитивной, она должна быть мотивированной, а мотивы оценки должны найти отражение в письменном документе -- судебном решении. Отвергая, например, доказательство ввиду его недостоверности, суд обязан объяснить свое суждение по этому вопросу.
   В противном случае лица, участвующие в деле, а также вышестоящий суд не могут знать, на каких основаниях суд принял одни доказательства и отверг другие. Свобода суда в оценке доказательств и его независимость в решении вопросов факта и права обеспечивается следующим процессуальным правилом: "Никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы". Любое доказательство, независимо от его внешней авторитетности или неавторитетности, суд может принять или отвергнуть, если объективное содержание доказательства соответствует фактическим обстоятельствам дела. Даже заключение эксперта необязательно для суда и оценивается им по общим правилам оценки всех доказательств.
   Cуд первой инстанции является основным этапом в судебном процессе. Апелляционная и кассационная инстанции основывают свои выводы на материалах, исследованных в нем. Поэтому к всем стадиям процесса в суде первой инстанции надо подходить целенаправленно и ответственно.
   В приложении Вы увидите иски, отзывы, ходатайства о назначении экспертиз, заявления об оставлении гражданских дел без рассмотрения, состоявшиеся решения и выписки из наиболее, по моему мнению, интересных дел.
  

Глава 4 Семейные ценности превыше всего

   В которой мы поговорим о защите заёмщика перед кредитором на всех этапах их взаимодействия.
  
   Что такое защита заёмщика? Это прежде всего защита его прав. И она заключается не только в защите нарушенных прав, но и в совершении действий по осуществлению превентивных мер.
   Давайте сначала поговорим именно о превентивных мерах, связанных с невозможностью кредиторов нарушить права заёмщика.
  
   Лучший способ не допустить нарушения Ваших прав со стороны кредитора -- не брать заём! А если Вы приняли решение о том, что заём необходим, оно должно быть взвешенным, разумным и обоснованным.
   Итак, первый этап -- принятие решения обратиться за займом. Как мы уже говорили ранее, для потенциального заёмщика это очень важный этап. Перед тем, как принять решение об обращении в кредитное учреждение или к частному инвестору, Вы должны ясно понимать, нужен ли Вам этот заём и на какие цели он будет использован, cможете ли Вы обойтись без его привлечения.
   Как правило, займы привлекают для следующих целей:
      -- Для покупки какой-либо вещи (квартиры, машины, мебели, на осуществление ремонтных работ).
      -- Для погашения существующих задолженностей.
      -- Для открытия или развития бизнеса.
   Действия при привлечении займа для приобретения вещей являются наиболее безопасным вложением, так как Вы фактически рискуете только суммой первоначального взноса и суммой оплаченного вознаграждения. Эти риски можно минимизировать при адекватном анализе ситуации на рынке и состояния собственных финансов на каждом этапе взаимодействия с кредитором. В дальнейшем мы поговорим об этом более подробно.
   Привлечение займа для погашения существующей задолженности является сейчас наиболее распространенным и наиболее рискованным видом займа, причем сами кредиторы дают деньги на рефинансирование существующих задолженностей в целях увеличения доходов по вознаграждению и рассчитывая на ликвидность залогового обеспечения. Вышеуказанный вид займа является наиболее рискованным и для кредитора, и для заёмщика.
   Привлечение займа для бизнеса является еще более рискованным вложением, чем для приобретения имущества, так как к вышеперечисленным рискам добавляется коммерческий риск, а также зависимость от третьих лиц, что требует более тщательного анализа. В свою очередь идея привлечения займов для бизнеса в целях погашения существующих задолженностей также имеет право на жизнь.
   Давайте поговорим об анализе каждого из этих видов займов.
   Сначала подробнее разберем риски, которые Вам следует принимать во внимание при принятии решения об обращении за займом на приобретение имущества. Как мы уже говорили, заём на приобретение имущества, по моему мнению, наименее рискованный, так как Ваш общий баланс не меняется. На сумму увеличивающихся обязательств увеличивается стоимость приобретаемых активов. В данной ситуации необходимо рассчитать свои возможности по обслуживанию этого займа, чтобы прежде всего не ущемить интересы своей семьи.
   Мы все живем на благо семьи, во имя семьи и для семьи!
   Многие из нас, принимая решение, к примеру, о покупке недвижимости, считают, что они это делают во благо близких, ради детей!
   А многие ли из нас в этот момент задумывались, на какую жизнь мы обрекаем свою семью? Жить в постоянном цейтноте, нервном напряжении перед очередным платежом, быть в зависимости от работодателя или своего бизнеса, отказывать себе и своей семье во многих радостях жизни -- нужно ли это Вашей семье и детям? Для чего? Для того, чтобы через двадцать, тридцать лет выкупить (в лучшем случае) квартиру или дом? Стоит ли на протяжении многих лет платить за недвижимость своей жизнью, здоровьем, молодостью, отношениями в семье?..
   Давайте рассмотрим один пример. Вы решили купить квартиру за 100 000 долларов США с процентной ставкой 15% годовых сроком на двадцать лет. Сумма вознаграждения за двадцать лет составит 300 000 долларов США -- квартира в общей сложности обойдется в 400 000 долларов США. Ежемесячный платеж будет составлять примерно 1 666 долларов. В настоящее время аренда такой же квартиры будет стоить около 500-700 долларов в месяц. Вы сможете накапливать для своей мечты примерно по 1000 долларов ежемесячно -- около 12 000 долларов в год! Если Вы положите эти деньги на депозит (средняя ставка -- около 10% годовых), можете получать дополнительно 1200 долларов процентного дохода в год. Итого: Ваш годовой доход будет составлять 13 200 долларов. При этом, если свой процентный доход Вы будете также оставлять на депозите, то Ваше состояние будет расти в соответствии с правилами сложного процента:
   Промежуток времени
   Накопления
   Первый год
   13 200 долларов США
   Второй год
   13 200 долларов США + 12 000 долларов США = 25 200 долларов США + вознаграждение в 2 520 долларов США = 27 720 долларов США
   Третий год
   27 720 долларов США + 12 000 долларов США = 39 720 долларов США + процентный доход в 3 972 доллара США = 43 692 доллара США
   Четвертый год
   43 692 доллара США + 12 000 долларов США = 55 692 доллара США + процентный доход в 5 569 долларов США = 61 261 доллар США
   Пятый год
   61 261 доллар США + 12 000 долларов США = 73 261 доллар США + процентный доход в 7 326 долларов США = 80 587 долларов США
   Шестой год
   80 587 долларов США + 12 000 долларов США = 92 587 долларов США + процентный доход в 9 258 долларов США = 101 845 долларов США
   Седьмой год
   101 845 долларов США + 12 000 долларов США= 113 845 долларов США + процентный доход в 11 384 доллара США = 125 229 долларов США
  
  
   Безусловно, это упрощенный расчет, без учета вознаграждения на каждую вложенную сумму (Вы ведь ее будете класть на депозит поэтапно, и, таким образом, процентное вознаграждение будет меньше, чем указано в расчете, но, с другой стороны, на депозит Вы можете положить и предполагаемую сумму первоначального взноса, что нивелирует эту разницу в процентном доходе).
   Вы можете собрать сумму для покупки квартиры не за двадцать лет, а за семь-десять, при этом будете жить в квартире аналогичного уровня, совершать обязательные платежи (стоимость аренды) в сумме в три раза ниже, чем платежи по ипотеке, и иметь возможность самим регулировать свои финансы! Конечно, в таком случае у Вас возникает желание не только копить, но и тратить. Тратьте! Вы живете для семьи, для детей! И живете сейчас! В таком случае Вы продлите срок накопления на некоторое время, но это не двадцать лет и не вся жизнь! И не стоимость квартиры в 400 000 долларов!
   Я не призываю совсем отказываться от ипотечного кредитования.
   В конечном счете мы все хотим всё и сразу. Я прошу, чтобы мы все -- и я в том числе -- перед принятием решения о займе взвешенно и обдуманно подходили к вопросу -- прежде всего в интересах семьи, а не от желания иметь!
   У меня в практике очень много случаев, когда люди недоедали, жили от оплаты процентов до оплаты процентов, залазили в новые долги, чтобы закрыть очередной платеж, во имя сохранения квартиры. При этом фактически теряя семейные ценности!
   Как же минимизировать свои потери, в случае если Вы чувствуете, что обслуживание займа стало непосильным бременем для Вашей семьи?
   Я считаю, что надо найти в себе силы отказаться от приобретенного имущества в целях покрытия обязательств перед кредитором. Тогда Вы действительно потеряете первоначальный взнос и оплаченные проценты.
   По большому счету, это не много, ведь впереди целая жизнь!
   Какими же путями можно отказаться от займа и приобретенного имущества? В случае если позволяет рынок, самый простой способ -- это продать недвижимость. Тем более, что у Вас уже есть дисконт по обязательствам в виде первоначального взноса и уменьшения суммы основного долга за счет оплаты, согласно графика платежей. В данной ситуации необходимо принимать решение о реализации при образовании регулярных, но не длительных просрочек по оплате.
   Если рынок не позволяет реализовать имущество по стоимости, достаточной для погашения задолженности, Вам необходимо обратиться к кредитору с заявлением о невозможности исполнения обязательств и проведения процедуры внесудебной реализации.
   Хочу обратить Ваше внимание на нормы п. 2 ст. 37 Закона РК "Об ипотеке недвижимого имущества": "При продаже заложенного имущества, полностью обеспечивавшего основное обязательство на момент заключения ипотечного договора, с торгов во внесудебном порядке по цене ниже суммы основного обязательства, а также при переходе такого имущества в собственность залогодержателя одновременно с прекращением ипотеки прекращается основное обязательство".
   В случае отказа от ипотеки в рамках процедуры внесудебной реализации Ваша задолженность, обеспеченная ипотекой, будет погашена. Кредиторы, часто под видом внесудебной реализации, осуществляют совместную реализацию заложенного имущества. Это далеко не одно и то же. При совместной реализации имущества процедура его внесудебной реализации не производится, и имущество реализуется не с торгов, а в результате гражданской правовой сделки купли-продажи от имени залогодателя. Таким образом, нормы п. 2 ст. 37 Закона РК "Об ипотеке недвижимого имущества" о прекращении обязательств после реализации предмета залога на торгах в рамках внесудебной реализации не смогут быть применены.
   Конечно, проведение процедуры внесудебной реализации -- это право кредитора, а не его обязанность, но, с другой стороны, своевременное обращение заёмщика к кредитору о невозможности исполнения обязательств и просьба о проведении процедуры внесудебной реализации с целью погашения задолженности являются надлежащим исполнением обязательств со стороны заёмщика, и действия кредитора по отказу от своего права на внесудебную реализацию можно трактовать как отказ от надлежащего исполнения обязательств и вину кредитора. Эти вопросы мы также будем обсуждать в главе, описывающей судебные процессы.
   Также хотелось бы обратить Ваше внимание на то, что Закон РК "Об ипотеке недвижимого имущества" устанавливает общие правила залога не только для объектов недвижимости, но и для других видов залога (ст. 299 ГК РК).
   В настоящее время в Республике Казахстан изменена схема погашения задолженности для неплатежеспособных заёмщиков, получивших займы на покупку жилья. Если раньше в первую очередь погашались пени, штрафы, вознаграждение и только потом основной долг, то в настоящее время списывается сперва сумма основного долга, потом вознаграждение и только затем пени и штрафы.
   В п. 7-1 ст. 34 Закона РК "О банках и банковской деятельности" отмечено: "Сумма произведенного заёмщиком платежа по договору банковского займа, заключенному с физическим лицом, в случае, если она недостаточна для исполнения обязательства заёмщика по договору банковского займа, погашает задолженность заёмщика в следующей очередности:
   1) задолженность по основному долгу;
   2) задолженность по вознаграждению;
   3) неустойка (штраф, пеня) в размере, определенном в соответствии с п. 2 ст. 35 настоящего Закона;
   4) сумма основного долга за текущий период платежей;
   5) вознаграждение, начисленное за текущий период платежей;
   6) издержки кредитора по получению исполнения.
   По истечении ста восьмидесяти последовательных календарных дней просрочки сумма произведенного заёмщиком платежа по договору банковского займа, заключенному с физическим лицом, в случае, если она недостаточна для исполнения обязательства заемщика по договору банковского займа, погашает задолженность заёмщика в следующей очередности:
   1) задолженность по основному долгу;
   2) задолженность по вознаграждению;
   3) сумма основного долга за текущий период платежей;
   4) вознаграждение, начисленное за текущий период платежей;
   5) неустойка (штраф, пеня) в размере, определенном в соответствии с п. 2 ст. 35 настоящего Закона;
   6) издержки кредитора по получению исполнения".
   В п. 3 ст. 36 Закона РК "О банках и банковской деятельности" сказано: "В целях предотвращения увеличения задолженности заёмщика, являющегося физическим лицом, банк (организация, осуществляющая отдельные виды банковских операций) не вправе требовать выплаты вознаграждения, а также неустойки (штрафов, пени), начисленных по истечении ста восьмидесяти последовательных календарных дней просрочки исполнения обязательства по погашению любого из платежей по суммам основного долга и (или) вознаграждения по договору ипотечного жилищного займа".
   Таким образом, сумма вознаграждения, которую может взыскивать кредитор (банк, МФО), ограничена 180 днями, а сумма пени и штрафов -- 10% в год, на условиях, прописанных в п. 2 ст. 35 Закона РК "О банках и банковской деятельности": "Размер неустойки (штрафа, пени) за нарушение обязательства по возврату суммы займа и (или) уплате вознаграждения по договору банковского займа, заключенному с физическим лицом, не может превышать в течение девяноста дней просрочки 0,5 процента от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки, по истечении девяноста дней просрочки не может превышать 0,03 процента от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более десяти процентов от суммы выданного займа за каждый год действия договора банковского займа".
   Такие меры не позволяют, как раньше, практически безразмерно увеличивать сумму задолженности заёмщика и дисциплинируют финансовые учреждения по обращению в суд о взыскании суммы задолженности, а также стимулируют заёмщика на принятие решения о своем заложенном имуществе. Вопросы судебной защиты мы будем осуждать в следующих главах.
   Финансовые учреждения часто предлагают реструктуризировать имеющийся заём -- якобы в целях снижения кредитной нагрузки на заёмщика, который имеет трудности с выплатой очередных платежей. Я считаю, что это является "американской помощью", дающей временную передышку, но прямым путем ведущей к дефолту и потере имущества. Как правило, финансовые учреждения при проведении реструктуризации производят капитализацию основного долга за счет просроченного платежа по нему и вознаграждению. Такие действия нарушают сам принцип реструктуризации задолженности.
   "Реструктуризация задолженностей (debt rescheduling) -- это переговоры относительно невыплаченных долгов, с погашением которых должник испытывает затруднения. Реструктуризация долга может принять форму оформления абсолютно нового займа или продления срока погашения существующего долга"... (Финансовый словарь)
   "Реструктуризация задолженности, пересмотр графика погашения долга (rescheduling of debt) -- пересмотр договора о займе с целью перенесения уплаты процентов и основного долга на более поздние сроки по сравнению с первоначально оговоренными. Такая практика применяется к компаниям, испытывающим финансовые затруднения"... (Экономический словарь)
  
   Как Вы видите, сам принцип реструктуризации не предусматривает увеличения задолженности.
   В финансовом праве РК имеется прямой запрет на капитализацию основного долга для лиц, получивших займы на приобретение жилья. В п. 4 ст. 36 Закона РК "О банках и банковской деятельности" отмечено: "При изменении условий исполнения договора ипотечного жилищного займа, выданного физическому лицу, или выдаче нового займа в целях погашения ипотечного жилищного займа физического лица капитализация (суммирование) просроченного вознаграждения, неустойки (штрафа, пени) к сумме основного долга не допускается". Но наличие прямого запрета на капитализацию суммы основного долга в отношении физических лиц, получивших жилищный заём, не говорит о том, что для других категорий заёмщиков капитализация со стороны кредитора разрешена. Я считаю, что нет, но это приходится доказывать в судах и, честно говоря, не всегда мне это сделать удается, хотя имеется еще одна прямая норма, описанная в п. 2 ст. 36 Закона РК "О банках и банковской деятельности", в которой говорится о мерах, принимаемых кредитором в отношении неплатежеспособного заёмщика:
   "При неудовлетворении требований, вытекающих из уведомления, указанного в пункте 1 настоящей статьи, банк (организация, осуществляющая отдельные виды банковских операций) вправе:
   1) обратить взыскание в бесспорном (безакцептном) порядке на деньги, в том числе путем предъявления платежного требования, имеющиеся на любых банковских счетах заёмщика (в случае если такое взыскание оговорено в договоре банковского займа), за исключением денег, получаемых заёмщиком в виде пособий и социальных выплат, выплачиваемых из государственного бюджета и (или) Государственного фонда социального страхования, находящихся на банковских счетах, открытых по требованию заёмщика, в порядке, определенном нормативным правовым актом уполномоченного органа, а также жилищных выплат, предусмотренных Законом Республики Казахстан "О жилищных отношениях", денег, внесенных на условиях депозита нотариуса, и денег, находящихся на банковских счетах по договору об образовательном накопительном вкладе, заключенном в соответствии с Законом Республики Казахстан "О Государственной образовательной накопительной системе".
   Взыскание задолженности заёмщика -- физического лица по договору банковского займа путем предъявления платежного требования ограничивается в пределах пятидесяти процентов от суммы денег, находящейся на его банковском счете, и (или) от каждой суммы денег, поступающей в последующем на банковский счет заёмщика, и осуществляется, не дожидаясь поступления на банковский счет всей суммы, необходимой для полного исполнения платежного требования. Указанное ограничение не распространяется на деньги, находящиеся на сберегательном счете заёмщика -- физического лица; (Абзац второй подпункта 1) пункта 2 введен в действие с 1 января 2017 года.)
   2) рассмотреть вопрос о применении мер в отношении заёмщика. Принятие решения о применении мер осуществляется в соответствии с Правилами о внутренней кредитной политике банка, организации, осуществляющей отдельные виды банковских операций;
   3) применить любые меры, предусмотренные законодательством Республики Казахстан и (или) договором банковского займа, в том числе изменить условия исполнения договора банковского займа, обратиться с иском в суд о взыскании суммы долга по договору банковского займа, а также обратить взыскание на заложенное имущество во внесудебном порядке (за исключением случаев, предусмотренных законодательным актом Республики Казахстан об ипотеке недвижимого имущества) либо в судебном порядке.
   Изменение условий исполнения договора банковского займа совершается способом, предусмотренным в договоре банковского займа;
   4) обратиться с иском в суд о признании заёмщика -- индивидуального предпринимателя, юридического лица -- банкротом в соответствии с законодательством Республики Казахстан.
   Эти действия кредитора являются исчерпывающими, в них кредитору не предоставлено право на капитализацию задолженностей.
   Реструктуризация задолженностей через другие кредитные учреждения целесообразна только при уменьшении обязательств и улучшении условий кредитования. В противном случае такие действия только усугубляют финансовое положение заёмщика, затягивая его в финансовую яму с увеличивающимся риском потери имущества.
   Правильнее, как мне кажется, известить кредитора о невозможности исполнять обязательства по договору займа и заниматься самостоятельной реализацией предмета залога или предложить провести внесудебную реализацию, как было описано ранее в настоящей главе.
   Теперь давайте разберем действия по привлечению займа на бизнес-цели.
   Как мы уже говорили, привлечение займа на бизнес-цели, помимо рисков, описанных ранее в настоящей главе, влечет дополнительные коммерческие риски, зависимость от контрагентов, состояния рынка и т. д. Поэтому при принятии решения о привлечении займа на бизнес-цели требуется еще более тщательный анализ существующих и будущих рисков. Какие риски необходимо учитывать при принятии решения о взятии кредита на бизнес-цели? В первую очередь это реальная оценка бизнеса -- с учетом доходов, расходов, налоговой и управленческой отчетности, динамики развития бизнеса, динамики развития конкурентов, объема рынка, корпоративных и иных связей. Особое внимание при принятии решения о привлечении займа необходимо уделить финансовому плану. Это та основа, которая в реальном состоянии показывает возможности Вашего бизнеса. От правильного составления финансового плана зависит обоснованность Вашего решения о необходимости привлечения займа, его суммы и срока. Второй, не менее важный, вопрос -- это выбор предмета инвестиций. Предмет инвестиций в рамках бизнес-проекта может быть нижеследующим:
   для развития собственного бизнеса;
   для развития нового бизнеса;
   для погашения существующих задолженностей.
   При анализе инвестиций для развития собственного бизнеса, как мы уже говорили, очень важно провести его реальный анализ, выявить проблемы и недостатки, разработать механизм их устранения, иметь твердую и обоснованную уверенность в том, что запрашиваемые инвестиции принесут результат, достаточный для обслуживания займа.
   При анализе инвестиций в новый проект Вам необходимо быть уверенным в собственном бизнесе, что в случае отрицательного результата, который возможен при любом стартапе, за счет Вашего основного бизнеса Вы сможете исполнить принятые на себя обязательства перед кредитором. Таким образом, и в данном случае основной вопрос -- это реальная оценка своего основного бизнеса.
   При получении займа на погашение существующих задолженностей, что также предусматривается кредитной политикой многих кредиторов, необходимо особое внимание уделять взаимоотношениям с дебиторами и кредиторами и, конечно, правильному, адекватному финансовому плану предприятия. Это рискованный заём, причем и для кредитора, и для заёмщика. При его выдаче кредитор тщательно оценивает залоговое имущество, такие займы выдаются под более высокое вознаграждение и на короткие сроки.
   Третий вопрос, который Вам надо решить, -- это обеспечение займа.
   Как правило, обеспечением займа является имущество предприятия, его бизнес-партнеров, в том числе товары в обороте, дебиторская задолженность. Кредитор чаще всего требует поставить в залог личное имущество учредителей и руководителей предприятия или предоставить личные гарантии. Конечно, с его точки зрения, это целесообразно, так как такие действия персонализируют личную ответственность лиц, управляющих проектом. Но для заёмщика это, по моему мнению, неверно. На мой взгляд, нельзя подвергать риску имущество семьи даже ради самых выгодных (как кажется на первый взгляд) проектов. Имущество семьи -- это тот островок безопасности, который позволяет Вам спокойно осуществлять свои бизнес-проекты. Если кредитор поставил Вам такие условия, значит, Вы допустили просчет при определении суммы займа, сроков, а возможно, и в самом финансовом плане. В этом случае Вам лучше пересмотреть свое решение о взятии займа с учетом замечаний кредитора.
   Необходимо иметь твердое разделение -- бизнес-имущество и имущество семьи! Бизнес-имущество -- это имущество, используемое Вами для осуществления деятельности. Имущество семьи -- это имущество, полученное вне Вашего бизнеса или являющееся результатом Вашего бизнеса. Таким образом, бизнес-имущество -- это оборотные средства Вашего бизнеса или имущество Вашего предприятия, тогда как имущество семьи не является имуществом предприятия и поэтому не может участвовать в бизнес-процессах.
   Нельзя жить бизнесом! Бизнес -- это просто работа, которая позволяет Вам зарабатывать материальные блага для семьи! Жить надо Семьей!
   В рамках досудебного урегулирования спора кредитор в ряде случаев передает права требования к заёмщику коллекторской компании.
   Вам необходимо в данном случае знать нижеследующее:
   В случаях неудовлетворения требований, вытекающих из уведомления, о неисполнении обязательств и, либо отсутствия согласия между заёмщиком и банком (организацией, осуществляющей отдельные виды банковских операций) на изменение условий договора банковского займа банк (организация, осуществляющая отдельные виды банковских операций), помимо мер, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, вправе:
   1. Передать задолженность на досудебные взыскание и урегулирование коллекторскому агентству. В период нахождения задолженности на досудебных взыскании и урегулировании у коллекторского агентства банк (организация, осуществляющая отдельные виды банковских операций) не вправе: - требовать выплаты вознаграждения, начисленного в период нахождения задолженности в работе у коллекторского агентства, а также начислять в указанный период неустойку (штраф, пеню) за несвоевременное погашение основного долга и вознаграждения. (Абзац второй подпункта 1 вводится в действие с 1 октября 2017 года.)
   2. Уступить право (требование) по договору банковского займа лицу, указанному в пунктах 3 и 4 статьи 36-1 настоящего Закона, при наличии у заёмщика просрочки исполнения обязательства по договору банковского займа свыше девяноста последовательных календарных дней, по ипотечному займу, выданному физическому лицу, -- свыше ста восьмидесяти последовательных календарных дней.
   В настоящее время готовится закон о коллекторской деятельности в РК, в котором будут урегулированы права кредиторов, заёмщиков и коллекторских компаний.
   Таким образом, самое Важное для защиты заёмщика от кредитора -- это правильное принятие решения о необходимости займа, его обоснованности и возможности обслуживания. При возникновении спорных ситуаций оно позволит не доводить дело до судебных разбирательств.
   Несмотря на то, что я занимаюсь в основном судебными вопросами, считаю, что судебные процессы -- это пик спора, когда стороны не нашли компромисса в своих взаимоотношениях. И если есть возможность до этого не доводить, ее необходимо использовать. В любом случае кредитор взыщет сумму задолженности, но мы сможем побороться за сумму взыскания, если на это будут основания, и выиграть время. Поэтому, если есть возможность решить вопрос путем переговоров, без ущемления прав заёмщика, лучше это сделать. Решение вопросов путем переговоров является квинтэссенцией права.
   Ситуации, когда между кредитором и заёмщиком все же возникли судебные споры, мы с Вами будем разбирать в следующей главе.
  

Глава 5 Долг платежом красен

   Мы приближаемся к финальной стадии борьбы заёмщика с кредитором.
   Борьбы затяжной, тяжелой, с локальными победами заёмщика. В конечном счете сумма взыскана -- решение суда надо исполнять. Это обязанность, предусмотренная законодательством Республики Казахстан, за нарушение которого предусмотрена как административная, так и уголовная ответственность.
   Хорошо, если у Вас есть деньги, которые Вы смогли собрать за то время, пока были на просрочке, вели досудебные и судебные споры и сможете выплатить существенную сумму в рамках исполнения решения суда.
   Дальнейшим действием будет заключение мирового соглашения на этапе исполнительного производства по погашению задолженности. В этом много плюсов -- как для должника, так и для кредитора. Для должника это прекращение исполнительного производства, отсутствие давления со стороны судебных исполнителей, точный график погашения суммы задолженности, взысканной по решению суда, без начисления вознаграждения (все эти условия утверждаются судебным актом).
   Для кредитора такой вид погашения задолженности тоже является приемлемым. Во-первых, он получает существенную сумму единовременным платежом. Во-вторых, в рамках соглашения устанавливается удобный и выполнимый график погашения -- то, что объективно должно быть сделано при выдаче займа (я имею в виду график в части возможности его исполнения). У кредитора при этом остается достаточное обеспечение, хотя и заёмщик при обсуждении условий соглашения может требовать освободить часть залогов или гарантийных обязательств.
   Также у кредитора остается право возбуждения исполнительного производства в случае неисполнения заёмщиком своих обязательств по погашению. Такое же право имеет и заёмщик в отношении кредитора в случае удержания обеспечения, при условии исполнения обязательств по соглашению. Но в практике такие соглашения -- достаточно редкое явление.
   Конечно, условия всегда обсуждаются и могут быть заключены на любой стадии исполнительного производства, но, как правило, условия и возможности одной из сторон неприемлемы или невыполнимы для другой. Поэтому на этапе исполнительного производства все стороны используют практически весь арсенал допустимых (а иногда и недопустимых) способов в рамках действующего законодательства для защиты своих интересов.
   В этой главе мы с Вами разберем некоторые наиболее распространенные способы защиты заёмщиков от кредиторов на этапе исполнительного производства.
   Исходя из собственного опыта, хочу посоветовать не воевать с судебными исполнителями. Надо понимать, что заниматься исполнением решения суда -- это их работа. У судебных исполнителей есть и права в отношении должников, и обязанности, в том числе и в отношении взыскателей. При этом их деятельность строго регламентирована и поэтому предсказуема, что нам дает возможность достаточно долго защищать права заёмщиков, осуществляя деятельность по реализации имущества по рыночной стоимости, предоставлению права залогодателю выкупа своего имущества, защите имущества, находящегося в совместной собственности, предоставления права максимально долго пользоваться имуществом при невозможности его выкупа и т. д.
   Итак, начнем!
   Возбуждение исполнительно производства.
   Хочу обратить Ваше внимание на то, что частный судебный исполнитель не имеет права возбуждать исполнительное производство на сумму, не покрывающуюся договором страхования его личной гражданско-правовой ответственности. В практике бывали случаи, когда судебные исполнители заключали договоры страхования на большие суммы (несколько миллиардов тенге), потом сразу делали дополнительные соглашения на страховую сумму, уменьшенную в разы, и использовали первоначальный договор для обоснования своих прав перед взыскателем на возбуждение исполнительного производства.
   Поэтому необходимо внимательно проверить наличие страхового полиса. Можно запросить в государственном кредитном бюро информацию о застрахованном частном судебном исполнителе, который ведет Ваше дело. Основанием для возбуждения исполнительного производства является исполнительный документ.
   После заключения договора со взыскателем, получения исполнительного документа, решения суда и иных бумаг, необходимых для начала осуществления исполнительных действий, судебный исполнитель выносит постановление о возбуждении исполнительного производства. Это постановление отправляется должнику вместе с предложением об исполнении решения суда в добровольном порядке.
   На этом этапе Вам необходимо внимательно изучить исполнительный документ. В практике бывали случаи, когда исполнительный лист был выписан с ошибками в реквизитах, суммах взыскания, наименовании должника или взыскателя. Такие ошибки являются основанием для оспаривания исполнительного документа.
   Хочу сразу пояснить, что в рамках исполнительного производства мы защиту заёмщика в основном совершаем на формальных основаниях. Противодействие заёмщика кредитору в рамках исполнительного производства возможно только для предоставления времени, в целях получения денежных средства для выкупа своего имущества по максимально приемлемой для взыскателя и должника стоимости или для предоставления максимально возможного времени для пользования имуществом.
   Ещё одна задача, которую должник может поставить перед собой, -- это максимально возможное погашение задолженности за счет реализованного имущества. Для этого необходимо осуществление действий по проведению реализации по максимально высокой цене в целях получения максимальной разницы между стоимостью реализации и суммой задолженности.
   После возбуждения исполнительного производства судебный исполнитель производит действия по выявлению имущества должника. Обычно судебный исполнитель ограничивается запросами в банки о наличии счетов, в уполномоченные органы -- о наличии движимого и недвижимого имущества. При этом часто не принимаются во внимание нормы ст. 150 ГК РК, в которой говорится, что к правам требования примеряется такой же правовой режим, как и к имуществу.
   При наличии прав требования должника к третьим лицам (решения судов, договоры займа, дебиторская задолженность) это является имуществом, на которое также должно быть наложено взыскание до момента осуществления действий по обращению взыскания на залог. Вам не нужно скрывать эти документы и при наличии запроса судебного исполнителя их необходимо предоставить. Эти документы в качестве доводов и доказательств могут быть использованы при рассмотрении требования об обращении взыскания на заложенное имущество, в качестве обоснования своих доводов об отказе в удовлетворении требования взыскателя.
   В нормативном постановлении ВС РК "О применении судами некоторых норм законодательства об исполнительном производстве" отмечено:
   "Суд, решая вопрос об обращении взыскания на имущество, должен исходить из правил очередности реализации имущества, предусмотренных статьей 72 Закона, выяснить принадлежность имущества должнику, действительную его стоимость и имеющиеся на нем обременения, а также оценить соразмерность стоимости имущества размеру оставшейся задолженности, срок нахождения исполнительного документа на исполнении и другие заслуживающие внимания обстоятельства".
   После этого судебный исполнитель выносит постановление о применении нижеследующих обеспечительных мер (в соответствии с требованиями статьи 32 закона РК об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей):
   1) наложение ареста на имущество должника, включая деньги и ценные бумаги, находящиеся у него либо у иных физических или юридических лиц (в том числе в банках и организациях, осуществляющих отдельные виды банковских операций, а также в страховых организациях), за исключением наложения ареста на:
   - ценные бумаги, находящиеся на лицевых счетах центрального депозитария в системах реестров держателей ценных бумаг и являющиеся взносами в клиринговые (гарантийные или резервные) фонды, маржевыми взносами, полным и (или) частичным обеспечением исполнения обязательств по сделкам, заключенным в торговой системе фондовой биржи методом открытых торгов;
   - имущество, являющееся предметом по операциям репо, заключенным в торговых системах организаторов торгов методом открытых торгов;
   - финансовые инструменты, являющиеся взносами в клиринговые (гарантийные или резервные) фонды, маржевыми взносами, полным и (или) частичным обеспечением исполнения обязательств по сделкам, заключенным в торговой системе фондовой биржи методом открытых торгов;
   2) изъятие движимого имущества должника, находящегося у него либо у иных физических или юридических лиц;
   - должника, находящегося у него либо у иных физических или юридических лиц;
   - органам юридического лица принимать решения, а равно приостановление действия принятых решений по отчуждению движимого и недвижимого имущества, имущественных и неимущественных прав, ценных бумаг и долей в уставном капитале и имуществе юридического лица;
   4) запрещение должнику пользоваться принадлежащим ему на праве собственности имуществом, в том числе деньгами, либо указание пользоваться им в пределах, установленных судебным исполнителем;
   5) опечатывание имущества должника;
   6) изъятие правоустанавливающих документов;
   7) запрещение другим лицам передавать имущество, в том числе деньги, должнику или выполнять по отношению к нему иных действий.
   В части ареста на счета должника мы в рамках исполнительного производства практически ничего сделать не можем, но мы можем побороться за суммы взыскания с этих счетов. Так с физических лиц нельзя взыскивать более 50% доходов (ссылка на нормативное постановление). Также хочу обратить Ваше внимание на то, что судебный исполнитель не может накладывать аресты на зарплатные счета и зарплатные карточки.
   Мы можем и должны бороться за имущество должника. Прежде всего судебный исполнитель должен выявить непосредственно его. При этом определить имущество, приобретенное в совместном браке, и выделить имущество супруга. Если он (она) не является должником, в исполнительном производстве арест на его имущество не ставится.
   В случае подачи в суд взыскания на имущество должника именно оно является предметом иска. При этом у супруга (супруги) имеется первоочередное право выкупа этого имущества, а в случае отказа от выкупа доли должника или в связи с тем, что супруг или иной сособственник не воспользовался своим правом первоначального выкупа, судебный исполнитель обязан вернуть его долю при реализации общего имущества в денежном выражении.
   У судебного исполнителя возникают правовые сложности при проведении оценки имущества, являющего долевой собственностью или совместно нажитым добром. Так он может производить исполнительные действия только в отношении имущества должника, но не может назначать специалиста для проведения оценки имущества в рамках исполнительного производства для лиц, не являющихся сторонами исполнительного производства.
   Если имущество находится в залоге, теоретически это может сделать взыскатель -- в рамках мониторинга залогового имущества. Но вопрос этот оспоримый, так как после вступления решения суда в законную силу договор займа считается прекращенным. Критериями, характеризующими договор займа, являются платность (вознаграждение за пользование деньгами), срочность (срок займа) и возвратность (обязанность вернуть полученные денежные средства вместе с начисленным вознаграждением). После вступления решения суда о взыскании суммы задолженности в законную силу из вышеуказанных трех обязательных критериев договора займа остаётся только один -- возвратность.
   Платность, т. е. сумма вознаграждения, указанная в договоре займа, не может начисляться на уже взысканную по решению суда сумму (может начисляться ставка рефинансирования за просрочку исполнения, но она не соответствует ставке вознаграждения, указанной в договоре, и является больше штрафом, чем вознаграждением по займу). Срок, указанный в договоре, также не может быть применен при исполнении вступившего в законную силу решения суда. В этом случае применяются сроки, определенные нормативными постановлениями, законными и подзаконными актами, применяемыми в исполнительном производстве.
   После вступления в законную силу решения суда договор займа считается прекращенным, и в этом случае у должника возникают обязательства не по исполнению договора займа, а по исполнению решения суда. Эти доводы нашли свое подтверждение в нормативном постановлении ВС РК "О судебной практике рассмотрения гражданских дел по спорам, вытекающим из договоров банковского займа": "...если займодатель имеет по договору банковского займа вступившее в законную силу решение суда, то правоотношения сторон продолжаются уже не из договора банковского займа, а из судебного акта".
   При этом в п. 4 ст. 292 ГК РК отмечено: прекращение основного обязательства приводит к прекращению обеспечивающих обязательств. Но, к сожалению, судебная практика и верховный суд РК категорически выступают против этой прямой нормы законодательства. C точки зрения объективности, это правильная позиция, ведь кредитор в таком случае остается без какого-либо обеспечения, тем более если оно выставлено третьими лицами.
   За время моей практики только в одном судебном процессе мне удалось отстоять позицию прекращения обеспечительных мер после вступления решения суда в законную силу и в связи с этим прекращения договора залога. Но это касалось только признания обеспечительных мер прекращенными. В части признания договора займа прекращенным судебная практика поддерживает ранее приведенные мной доводы.
   Таким образом, при исполнении судебного решения возникает сложность по оценке имущества сособственников должника, не являющихся сторонами исполнительного производства. Я считаю, что в этом случае имеет смысл подписать гражданско-правовой договор между сособственниками и взыскателем вне рамок исполнительного производства и производить добровольную судебную реализацию.
   Так как мировое соглашение в рамках исполнительного производства не может быть применено в связи с тем, что оно не касается собственников имущества, не являющихся должниками в исполнительном производстве, и не может быть рассмотрено в рамках медиативного соглашения в судебном заседании об обращении взыскания на заложенное имущество, имущество должника -- только доля в общем имуществе, а обращение взыскания на заложенное имущество возможно только при недостаточности имущества должника для полного погашения задолженности.
   Обращение в суд об обращении взыскания на заложенное имущество (пусть читатель простит меня тавтологию) невозможно без оценки имущества должника (его доли), равно как невозможна и подача такого иска в суд без оценки заложенного имущества -- доли в имуществе лица, не являющего стороной в исполнительном производстве. Это противоречит нормам закона РК "Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей" и закона РК "Об ипотеке недвижимого имущества", где сказано, что в решении суда должна быть указана начальная стоимость реализации заложенного имущества, которая, согласно Правилам реализации арестованного имущества, определяется исходя из отчета об оценке.
   Кредитор также не может производить оценку заложенного имущества, поскольку договор займа является прекращенным, а залогодатель не несет ни солидарную, ни субсидиарную ответственности по договору займа и решению суда. Хотя в некоторых случаях такое медиативное соглашение возможно, если залогодатель сам добровольно предоставил кредитору право на проведение оценки имущества.
   Взыскатель может решить этот вопрос путем подачи заявления об изменении порядка и способа исполнения решения суда в части обращения взыскания на общее имущество с учетом интересов сособственников. Такие заявления имеют место, но они противоречат нормативному постановлению ВС РК "О применении судами некоторых норм законодательства об исполнительном производстве", в части рассмотрения взыскания на имущество только в исковом производстве. При этом рассмотрение заявления взыскателя об изменении порядка и способа исполнения решения суда производится в особом исковом производстве (такое заявление не должно быть оставлено судом без рассмотрения).
   Много споров вызывает обеспечительная мера о временном ограничении на выезд должника за пределы РК. Действительно, в основном законе РК предусмотрена норма, гарантирующая гражданину страны свободу передвижения, но в Конституции также отмечено, что правосудие в Казахстане осуществляется только судом. Суды санкционируют постановление судебного исполнителя о временном ограничении должника на выезд за пределы РК. Таким образом, все требования Конституции РК соблюдены, тем более, что ограничение на выезд должника носит временный характер -- до момента исполнения должником своей обязанности по исполнению решения суда, что тоже регламентировано Конституцией.
   Я считаю, что временное ограничение на выезд за пределы РК, которое выставляется руководителям предприятий должников по исполнительному производству, в некоторых случаях не совсем логично. К примеру, обязательство, за неисполнение которого было вынесено решение суда о взыскании с должника суммы задолженности, вызвано противоправными действиями третьих лиц, или руководитель предприятия исполнял письменное решение учредителей и т. д. -- в таком случае он не может нести персональную ответственность за неисполнение решения суда.
   Я считаю, при рассмотрении вопроса о санкционировании постановления судебного исполнителя судам необходимо провести судебное заседание, чтобы рассмотреть доводы сторон и вынести законное и обоснованное решение, отвечающее принципам разумности и справедливости.
   Несмотря на немедленное исполнение санкционированного постановления судебного исполнителя о временном ограничении должника на выезд за пределы РК, у должника имеется право на оспаривание в суде апелляционной инстанции.
   После применения ограничительных мер перейдем к непосредственно исполнительному производству.
   На этой стадии производится оценка имущества должника и (при необходимости) оценка заложенного имущества, для чего выносится постановление о назначении специалиста-оценщика для проведения оценки имущества.
   Существует большая разница между оценкой имущества должника и оценкой заложенного имущества. При общем сходстве они имеют разные правовые последствия -- прежде всего в сроках применения результатов оценки.
   При оценке имущества должника срок применения отчета ограничивается шестью месяцами. При оценке заложенного имущества и утверждении судом ее результатов в качестве стартовой стоимости при проведении торгов по реализации залогового имущества они пересмотру не подлежат.
   При этом необходимо понимать нижеследующее.
   Если заёмщик и залогодатель -- одно лицо, то при обращении взыскания на имущество должника необходимо определить, является это имущество совместно нажитым, приобретенным в совместном браке, имуществом, полученным по наследству, в том числе в интересах несовершеннолетних детей, или по договору дарения, или иной гражданско-правовой сделке.
   Если имущество должника является долевой собственностью, обращение взыскания на его долю в общем имуществе должно производиться с учетом первоочередного права сособственников на выкуп доли должника. При этом в рамках исполнительного производства может быть произведена оценка только доли должника.
   Эти же нормы относятся к совместно нажитому имуществу, приобретенному в период совместного брака. Для определения доли должника в общем имуществе супругов необходимо известить судебного исполнителя о том, что имущество приобретено в совместном браке и при отсутствии второго супруга в перечне должников по исполнительному производству судебный исполнитель обязан в судебном порядке выделить долю должника, что согласуется с постановлением ВС РК "О применении судами некоторых норм законодательства об исполнительном производстве":
   "В соответствии с требованиями статьи 60 Закона предусмотрено обращение взыскания на долю должника в общем имуществе путем раздела общего имущества, определения доли или выдела доли в судебном порядке по заявлению судебного исполнителя либо по иску взыскателя.
   Обращая взыскание по долгам должника на имущество, являющееся общей совместной собственностью, судебный исполнитель или сторона в исполнительном производстве обязаны обратиться в суд с требованием об определении доли должника, если доли не определены в установленном законом порядке. По результатам рассмотрения суд выносит определение об установлении доли должника в конкретном имуществе, на которое обращается взыскание".
   Бывают случаи, когда судебные исполнители игнорируют эту норму права и назначают оценку на все имущество без выделения доли должника, если она не выделена, или игнорируют права иных сособственников, если доля выделена. В этом случае необходимо подать жалобу на действия судебного исполнителя по обжалованию определения о проведении оценки и назначении специалиста.
   При подаче жалобы надо иметь ввиду, что срок обжалования -- 10 рабочих дней, и подача жалобы не приостанавливает исполнительное производство. Поэтому необходимо воспользоваться своим правом на подачу заявления об обеспечительных мерах в части запрета на осуществление действий, оспариваемых в поданной жалобе. Эти действия также согласуются с нормативным постановлением ВС РК "О применении судами некоторых норм законодательства об исполнительном производстве".
   Я не советую противодействовать проведению оценки. Она все равно будет проведена. Даже если Вы не допустите оценщика на объект! Оценка может быть сделана по аналогии с тождественными объектами, а Ваши характеристики, как правило, у взыскателя имеются. Но Вас в таком случае могут обвинить в воспрепятствовании деятельности по исполнению решения суда и злоупотреблении правом.
   Если Вы не согласны с оценкой, то можете самостоятельно заказать ее у иного оценщика, имеющего право на осуществление оценочной деятельности, и в судебном порядке, через жалобу на действия частного судебного исполнителя по принятию отчета об оценке, осуществить действия по оспариванию отчета об оценке, произведенного в рамках исполнительного производства.
   В случае Вашего несогласия с предоставленным Вам отчетом, изготовленным по Вашему заказу, необходимо направить его в адрес судебного исполнителя и затем подать жалобу. При этом дожидаться ответа судебного исполнителя о принятии или непринятии направленного Вами отчета об оценке не обязательно, ведь у Вас только 10 дней на его оспаривание.
   В случае принятия судебным исполнителем направленного Вами в его адрес отчета об оценке Вы всегда можете оставить поданную жалобу без рассмотрения. В случае отказа судебным исполнителем в принятии Вашего отчета об оценке поданная Вами в установленный срок жалоба будет рассмотрена в судебном порядке.
   Учитывая, что подача жалобы об оспаривании отчета об оценке не приостанавливает исполнительного производства, я рекомендую в рамках рассмотрения Вашей жалобы в качестве обеспечительных мер подать заявление о запрете в ходе исполнительного производства осуществлять оспариваемые действия.
   Судебный исполнитель имеет право, пока рассматривается Ваша жалоба, вынести постановление о передаче имущества на реализацию и даже провести торги. Конечно, можно оспаривать вынесенные в период рассмотрения Вашей жалобы постановления и осуществленные действия, но желательно подать заявление о принятии обеспечительных мер. Оспаривать вынесенные в дальнейшем постановления будет необходимо в случае отказа в удовлетворении поданного заявления о принятии обеспечительных мер.
   В рамках рассмотрения Вашей жалобы Вам необходимо добиться назначения специалиста, который произведёт анализ предоставленных отчетов и даст свое заключение о возможной рыночной стоимости Вашего имущества.
   После получения определения суда, вступившего в законную силу по Вашей жалобе, в случае отказа в ее удовлетворении Вы можете продолжить оспаривать сумму оценки (с момента ознакомления Вас с отчетом об оценке до момента вступления в законную силу судебного акта по Вашей жалобе об оспаривании этого отчета проходит около четырех месяцев). В этом случае Вам нужно подать исковое заявление об исключении из описи арестованного имущества (исключения имущества из-под ареста), подача такого иска является основанием для приостановления исполнительного производства, что не даст возможности судебному исполнителю передать имущество на реализацию и, тем более, провести аукцион.
   Пока будет рассматриваться поданный иск, пройдёт шестимесячный срок оценки имущества, произведенной в рамках исполнительного производства, и ее необходимо будет производить снова. Потребуется также производить действия по ознакомлению Вас с новым отчетом, и у Вас будет восстановлено право на его обжалование.
   После того, как в рамках исполнительного производства и судебными актами определено имущественное положение должника и стоимость имущества, на которое обращено взыскание, судебный исполнитель передает имущество на реализацию и назначает торги. Это неприятно, но это еще не конец!
   Если Вы ставили себе целью выкупить имущество по максимально низкой стоимости, то Вам нужно участвовать в торгах и попытаться выкупить свое имущество при проведении торгов по голландскому методу (на понижение цены). Если Вы ставите своей целью максимально погасить свою задолженность, Вам надо приложить все силы, чтобы торги были проведены по английскому методу (на повышение цены). В случае если Вы ставите своей целью получение максимального времени для пользования имуществом, у Вас есть право на обжалование торгов.
   В нормативном постановлении ВС РК "О применении судами некоторых норм законодательства об исполнительном производстве" сказано:
   "Стороны исполнительного производства оспаривают результаты торгов в суде путем обжалования действия (бездействия) судебного исполнителя в порядке, предусмотренном частью первой статьи 250 ГПК.
   В целях своевременного восстановления прав, свобод и законных интересов сторон исполнительного производства судебному исполнителю в силу части первой статьи 250 ГПК необходимо доводить до сведения взыскателя и должника результаты торгов, разъяснять порядок их обжалования.
   Если сторона исполнительного производства обратилась в суд с жалобой на действия судебного исполнителя по оспариванию торгов, то судебный исполнитель должен воздержаться от заключения договора купли-продажи, сторона одновременно с подачей жалобы вправе поставить перед судом вопрос о принятии мер по обеспечению иска (например, запрет на заключение договора купли-продажи до разрешения жалобы по существу и др.).
   Протокол об итогах электронного аукциона является основанием для заключения договора купли-продажи арестованного имущества должника, следовательно, в силу подпункта 7 статьи 7 ГК наравне с обжалованием действия (бездействия) судебного исполнителя подлежит обжалованию и протокол.
   В соответствии с частью второй статьи 15 ГПК стороны самостоятельно и независимо от суда, других органов и лиц избирают в ходе гражданского судопроизводства свою позицию, способы и средства ее отстаивания.
   В связи с этим договор купли-продажи, заключенный между судебным исполнителем и покупателем по результатам проведенных торгов, может быть оспорен в порядке искового производства".
   После реализации имущества должника или заложенного имущества, в случае если сумма задолженности в полном объеме не погашена, в рамках исполнительного производства могут быть произведены действия по истребованию имущества должника, находящегося у других лиц, и обращения взыскания на заложенное имущество должника, находящегося в залоге у третьих лиц.
   При обращении взыскания на имущество должника, находящегося у других лиц, необходимо изучить основания перехода права владения этим имуществом к третьим лицам. Если у них есть основания признать полученное во владение имущество своей собственностью, следует проверить возможность применения законодательства РК на предмет использования притворных и мнимых сделок.
   Все эти судебные процессы в дальнейшем могут быть в рамках истребования имущества из чужого незаконного владения и искам о признании права собственности на это имущество путем заключения мнимых, притворных или иных гражданско-правовых сделок, на основании которых у третьих лиц возникло право на имущество должника или на имущество, которое ранее ему принадлежало.
   Обращение взыскание на заложенное имущество, находящееся в залоге у других лиц, возможно только при условии соблюдения интересов залогодержателя, которое выражается в первоочередном погашении задолженности должника перед залогодержателем, и только оставшаяся сумма может пойти на погашение задолженности должника в рамках исполнительного производства.
   Хочу особое внимание уделить вопросу распределения взысканных в рамках исполнительного производства сумм.
   В случае если в отношении должника возбуждено несколько исполнительных производств, в законе РК "Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей" сказано:
   "При недостаточности взысканной с должника суммы для удовлетворения всех требований по исполнительным документам эта сумма распределяется между взыскателями в порядке очередности, установленной настоящим Законом.
   В первую очередь удовлетворяются требования по взысканию алиментов; требования по возмещению вреда, причиненного увечьем или иным повреждением здоровья, а также в связи со смертью кормильца; требования работников, вытекающие из трудовых правоотношений.
   Во вторую очередь удовлетворяются требования о выплате вознаграждения, причитающегося авторам за использование произведения, изобретения, полезной модели, промышленного образца, на которые выданы патенты, требования граждан по возмещению ущерба, причиненного их имуществу уголовным или административным правонарушением.
   В третью очередь удовлетворяются требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом, включая вознаграждение (интерес), возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, неустойку (штраф, пеню), необходимые издержки по содержанию заложенного имущества, а также возмещение расходов залогодержателя по взысканию.
   В четвертую очередь удовлетворяются требования по налогам и другим обязательным платежам в бюджет, юридических лиц по возмещению ущерба, причиненного уголовным или административным правонарушением.
   В пятую очередь удовлетворяются все остальные требования".
   Эту норму действующего законодательства также необходимо учитывать при подготовке тактики защиты должника перед кредитором в рамках исполнительного производства.
   К примеру, у Вас имеется многолетняя задолженность по алиментам. Денежные средства, вырученные от реализации имущества должника или заложенного имущества, пойдут на полное погашение задолженности по алиментам, для Вашего ребенка и т. д. в рамках вышеуказанной очередности. Если в отношении должника возбуждены исполнительные производства одной очередности, необходимо учитывать, что распределение полученных в рамках исполнения решения денежных сумм происходит пропорционально суммам взыскания.
   В законе РК "Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей" сказано: "Требования каждой последующей очереди удовлетворяются после полного погашения требований предыдущей очереди. При недостаточности взысканной суммы для полного удовлетворения всех требований одной очереди эти требования удовлетворяются пропорционально причитающейся каждому взыскателю сумме".
   Например, при взыскании суммы задолженности в 10 млн тенге по одному исполнительному листу и 5 млн тенге -- по другому, и при сумме, полученной от реализации имущества должника, в размере 10 млн тенге распределение будет производиться следующим образом: по первому исполнительному листу будет распределено 7 млн тенге, по второму -- 3 млн тенге.
   Распределение происходит без учета исполнительской санкции, которая взыскивается с каждой суммы в рамках исполнительного производства. Это также необходимо учитывать при планировании своих действий.
   В рамках исполнительного производства должник может добиться нескольких целей, не исключено их комбинирование и замена в течение времени исполнения:
   - максимально уменьшить или полностью погасить свою задолженность;
   - выкупить свое имущество по максимально низкой цене;
   - максимально увеличить время пользования своим имуществом;
   - за счет реализации своего имущества погасить максимально возможное количество своих обязательств.
   Исходя из поставленных целей, выбирается тактика защиты заёмщика перед кредитором на этапе исполнительного производства.
  

Эпилог

   В романе Дэна Брауна "Происхождение" описана интересная теория происхождения жизненных процессов. Она основывается на постулате: "Хаос вызывает упорядочивание, которое в дальнейшем вызывает новый хаос". Это своего рода эволюция энтропии (хаоса).
   Давайте попробуем применить эту теорию для рассмотренных в книге взаимоотношений.
      -- Перед принятием решения о привлечении займа у заёмщика есть несколько кредиторов. У каждого из них свои условия, различные варианты обеспечения исполнения обязательств, запрашиваемой суммы и ее использования, способы и сроки погашения -- хаос.
   У Кредитора различные заёмщики, с разным залоговым обеспечением, доходами, суммами запрашиваемого займа -- хаос.
      -- В дальнейшем кредитор и заёмщик пришли к соглашению о сумме займа, сроке, обеспечению заёмных средств, условиях погашения -- упорядочивание.
      -- Следующий этап: перед заёмщиком стоят вопросы возможности исполнения принятых на себя обязательств (по графику, досрочно, с просрочкой) и использования займа (по целевому назначению, с изменением цели займа) -- хаос.
      -- Заём использован по одному из имеющихся вариантов -- упорядочивание.
      -- В случае образования просроченной задолженности заёмщику нужно решить: погашать просроченную задолженность и становиться в график, реализовывать заложенное имущество, входить во внесудебные и судебные процессы, защищать заложенное имущество и т. д. -- хаос.
   Кредитор озадачен: переводить должника в проблемные задолжники, осуществлять процедуру внесудебной реализации, реструктурировать задолженность, обращаться в суд с вопросом о расторжении договора и досрочном взыскании задолженности, взыскивать только сумму основного долга или сумму задолженности по основному долгу, вознаграждению и пени, производить действия по обращению взыскания на заложенное имущество и т. д. -- хаос.
      -- Заёмщик выбирает один из вариантов взаимоотношений с кредитором, кредитор -- один из вариантов взаимоотношений с просрочившим заёмщиком. И это упорядочивание.
      -- В рамках исполнительного производства заёмщик выбирает: погасить задолженность по решению суда, максимально затягивать исполнительное производство, производить деятельность по сохранению своего имущества или бороться за определение его стоимости в соответствии со своими возможностями по его выкупу. Снова хаос.
   На откуп кредитора: добиваться единовременного погашения задолженности, обращения взыскания на имущество должника, заключения мирового соглашения на этапе исполнительного производства с графиком погашения, устраивающим обе стороны. Хаос.
      -- Кредитор и заёмщик выбирают один из возможных вариантов взаимодействия в рамках исполнительного производства -- упорядочивание!
   Я привожу пример использования теории энтропии в нашей жизни на примере взаимоотношений заёмщика и кредитора, показывая ее цикличность и утверждая, что даже в случае потери имущества жизнь заёмщика не заканчивается.
Вместе с имуществом уходит ряд проблем, связанных с погашением займа, наличием обязательств, необходимостью изыскивать средства для их обслуживания -- уходит хаос! Возникают возможности для упорядочивания дальнейшей жизни на новом качественном уровне -- с учетом накопленного опыта и знаний!
  
   Поворот решения суда -- это возврат ответчику всего, что было с него взыскано в пользу истца. Наступает в случае отмены (в установленном порядке) исполненного решения суда по имущественному спору. 
   Капитализация -- это увеличение суммы банковского вклада или задолженности на величину начисляемых процентов и просроченного основного долга
  
   Абзац второй подпункта 1) пункта 2 введен в действие с 1 января 2017 года.
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
  
 Ваша оценка:
Связаться с программистом сайта.

Новые книги авторов СИ, вышедшие из печати:
О.Болдырева "Крадуш. Чужие души" М.Николаев "Вторжение на Землю"

Как попасть в этoт список
Сайт - "Художники" .. || .. Доска об'явлений "Книги"