Негосударственное образовательное учреждение

высшего профессионального образования

"Сибирский институт бизнеса, управления и психологии"

Воронин С.Э., Токарев М.Н.

ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА РАССЛЕДОВАНИЯ ПРЕСТУПЛЕНИЙ, СВЯЗАННЫХ С НЕЗАКОННОЙ ДОБЫЧЕЙ ВОДНЫХ БИОРЕСУРСОВ

Красноярск 2014

ББК 67.522

В 75

Рецензенты:

доктор юридических наук, профессор Р.Л. Ахмедшин

кандидат юридических наук, доцент Ю.В. Андреева

кандидат юридических наук, доцент О.Ю. Александрова

Воронин, С.Э. Теория и практика расследования преступлений, связанных с незаконной добычей водных биоресурсов: Монография / С.Э. Воронин, М.Н. Токарев. Красноярск: НОУ ВПО "Сибирский институт бизнеса, управления и психологии", 2014. - 314 с.

Воронин, С.Э. (введение, ї1.3, глава 3), Токарев, М.Н. (її 1.1,1.2,1.4, глава 2, заключение)

ISBN 978-5-94969-071-0

В монографии исследуются актуальные проблемы современной криминалистики - в частности, методики расследования преступлений, связанных с незаконной добычей водных биологических ресурсов. Впервые на монографическом уровне предпринята попытка подробно исследовать тактику участия специалиста в расследовании данной категории преступлений. При этом в своем научном исследовании авторы опирались на материалы судебно-следственной практики Дальневосточного региона.

Монография предназначена для студентов и преподавателей высших учебных заведений юридического профиля.

No Воронин С.Э., Токарев М.Н. 2014.

No НОУ ВПО СИБУП. 2014.

ВВЕДЕНИЕ

Охрана водных биологических ресурсов (далее по тексту - ВБР) от различных противоправных, преступных посягательств рассматривается в современном мире как одно из важнейших направлений глобальной экологической политики, как неотъемлемая норма при решении любых задач современного развития общества. Все цивилизованные государства стремятся обеспечить рациональное использование и восстановление экологических ресурсов на своей территории. Одним из способов достижения этих целей является высокая раскрываемость преступлений, связанных с незаконной добычей водных биологических ресурсов. Особенно остро для правоохранительных органов России данная проблема стоит в Тихоокеанском регионе, где, по-прежнему, в российских территориальных водах происходит откровенно варварская незаконная добыча водных биологических ресурсов, осуществляемая как отечественными браконьерами, так и гражданами сопредельных государств.

Специфика данного вида преступлений требует применения на всех этапах его расследования, в том числе и судебном следствии, специальных знаний, необходимых для выявления следов преступных посягательств, их закрепления и установления обстоятельств совершения преступлений.

Полнота выявления и эффективность использования следов, отражающих обстоятельства криминального события, зависят от правильного понимания субъектом расследования и специалистом объектов, задач и объемов исследования. А понимание специалиста, в свою очередь, зависит от законных и грамотных действий участников уголовного судопроизводства: суда, прокурора следователя, дознавателя и других участников - когда их действия обоснованы требованиями уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и применяемых ими методических и тактических рекомендаций.

Вместе с тем стоит отметить, что Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации до сих пор не содержит четкого процессуального механизма, который позволяет полностью реализовать возможности современного специалиста. Одной из причин возникшего процессуального пробела, по мнению авторов, является отсутствие в настоящее время эффективных криминалистических методик расследования преступлений, связанных с незаконной добычей водных биологических ресурсов.

Учитывая эти данные, а также то, что участие специалиста - это незаменимая составляющая в методике расследования преступлений, связанных с незаконной добычей водных биологических ресурсов, существует потребность в методических и тактических рекомендациях по адаптации специалиста к современным условиям и требованиям уголовного судопроизводства с учетом его процессуального статуса и арсенала имеющихся в распоряжении специалиста поисково-познавательных средств. Применение таких рекомендаций, по мнению авторов настоящей монографии, имеет большое значение для решения практических задач при расследовании любых видов преступлений. К тому же, эти рекомендации позволят в будущем решить актуальные проблемы участия специалиста в расследовании преступлений подобного рода и на законодательном уровне. Этим, как - раз, и определяется актуальность настоящего исследования.

Целью настоящего монографического исследования являлась разработка в рамках существующей криминалистической методики расследования отдельных видов преступлений теоретических положений и практических рекомендаций по участию специалиста в расследовании преступлений, связанных с незаконной добычей ВБР.

Данная цель в монографии достигнута ее авторами путем решения конкретных задач:

- выработка предложения по решению проблем общей характеристики преступлений, связанных с незаконной добычей ВБР, так как эти проблемы, безусловно, влияют на эффективность участия специалиста в расследовании преступлений данного вида;

- разработка криминалистической характеристики данного вида преступления (далее по тексту - КХП), как информационной модели, содержащей уголовно-релевантную информацию;

- выявление признаков незаконной добычи ВБР, предусмотренных ч. 1 ст. 256 УК РФ, непосредственно устанавливаемых специалистом, и разработка предложения, направленного на полное исключение участия данного сведущего лица в квалификации преступления; как деятельности, противоречащей правовой природе специалиста;

- уточнение понятия "специальные знания", определение уровня минимально необходимой квалификации специалиста, установление причины неэффективного применения следователем (дознавателем), а также судом форм участия специалиста в расследовании преступления, разработка путей решения данной проблемы;

- разработка методических и тактических рекомендаций по участию специалиста в расследовании преступлений, связанных с незаконной добычей ВБР, на всех этапах уголовного судопроизводства.

Настоящее монографическое исследование представляет собой совместный научный труд преподавателей и аспирантов Сибирского института бизнеса, управления и психологии.

ГЛАВА 1. ОТДЕЛЬНЫЕ ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПОЛОЖЕНИЯ КРИМИНАЛИСТИЧЕСКОЙ МЕТОДИКИ РАССЛЕДОВАНИЯ ПРЕСТУПЛЕНИЙ, СВЯЗАННЫХ С НЕЗАКОННОЙ ДОБЫЧЕЙ ВОДНЫХ БИОЛОГИЧЕСКИХ РЕСУРСОВ

В последние годы в криминалистике выработался универсальный методологический подход к раскрытию природы преступления отдельного вида через общую характеристику преступления. По мнению отдельных авторов, с которым вполне можно согласиться, общая характеристика преступления в обязательном порядке должна включать в себя уголовно-правовую и криминалистическую характеристики преступления.

Уголовно-правовая характеристика (далее по тексту - УПХ), безусловно, является "направляющим" элементом общей характеристики преступлений; она раскрывает критерии, которые относят то или иное действие (бездействие) к конкретному виду преступления, тем самым определяет направление и порядок расследования, выбор определенной частной методики.

Ответственность за незаконную добычу водных биологических ресурсов (далее по тексту - ВБР) предусмотрена тремя нормами Уголовного кодекса РФ. Схожие по составу ч. 2 ст. 253 и ст. 256 УК РФ способствуют двойственной квалификации данного вида преступления, совершенного в исключительной экономической зоне РФ (далее по тексту - ИЭЗ РФ) или на континентальном шельфе РФ (далее по тексту - КШ РФ).

Так, из обвинительного акта, вынесенного дознавателем Сахалинского пограничного управления береговой охраны ФСБ РФ, следует, что действия капитана судна "М." гражданина К., незаконно добывшего в ИЭЗ РФ юго-восточнее м. Терпения о. Сахалин краба стригуна опилио и краба синего, квалифицированны по ч. 3 ст. 256 УК РФ, то есть незаконная добыча водных биологических ресурсов, совершенная с применением самоходного транспортного плавающего средства, лицом с использованием своего служебного положения.

По обвинительному акту, вынесенному дознавателем Пограничного управления ФСБ России по Приморскому краю, незаконная добыча в ИЭЗ (район мыса Маячный) краба стригуна опилио и краба камчатского капитаном судна "В." гражданином К. квалифицирована по ч. 2 ст. 253 УК РФ, то есть исследование, разведка и разработка природных ресурсов КШ РФ без разрешения.

В этом, на наш взгляд, и состоит основная проблема уголовно-правовой характеристики данного вида преступления, так как в различных регионах страны по-разному квалифицируют схожие по составу противоправные деяния.

Статья 258.1, внесенная законодателем в УК РФ в июне 2013 года, еще не имеет практической реализации, что не позволяет объективно оценить её положительные и отрицательные стороны. Несмотря на это, данная норма, на наш взгляд, обладает несколькими позитивными особенностями, отличающими её от других статей данного вида преступления.

Во-первых, предмет преступного посягательства охватывает как морских животных, так и животных, обитающих на суши, относящихся к специальной категории (вторую группу животных мы не рассматриваем, так как она выходит за рамки предмета исследования). К морским животным относятся водные биоресурсы, принадлежащие к видам, занесенным в Красную книгу Российской Федерации и (или) охраняемые международными договорами Российской Федерации. Во-вторых, диспозиция ч. 1 данной статьи охватывает собой помимо незаконной добычи достаточно определенный (по сравнению с диспозицией ч. 2 ст. 253 УК РФ) широкий спектр действий, носящих общественную опасность, к ним относятся: содержание, приобретение, хранение, перевозка, пересылка и продажа предмета преступного посягательства. Все эти действия в нередких случаях являются звеньями одной цепи, поэтому придание им общественно-опасной степени, на наш взгляд, будет играть предупреждающую роль и способствовать восстановлению популяций редких и исчезающих видов животных.

Потребность в ст. 258.1 УК РФ существовала уже давно, так как "краснокнижные" животные были слабо защищены в уголовно-правовом поле, несмотря на то, что статьи 253 и 256 УК РФ позволяли привлекать виновных лиц к уголовной ответственности за такой вид браконьерства. Суд, ограниченный санкциями последних норм, не мог объективно назначить более строгое наказание за незаконную добычу морских животных и растений, занесенных в Красную книгу России, чем за добычу видов, численность которых находится на стабильном уровне, хоть и степень общественной опасности первого деяния выше, чем последнего, что в настоящий момент уже устранено законодателем.

Учитывая, что статья 258.1 УК РФ имеет свои особенности, не влияющие на проблему квалификации преступлений, связанных с незаконной добычей ВБР других категорий, а в её диспозиции нет дополнительных квалифицирующих признаков, мы не рассматриваем данную норму в своей монографии.

Возвращаясь к исследуемой проблеме, отметим, что вышеуказанная "конкуренция" норм возможна в связи с распространением действия, как ч. 2 ст. 253 УК РФ, так и ст. 256 УК РФ (в соответствии со ст. 11 УК РФ) на континентальный шельф и исключительную экономическую зону Российской Федерации. Такая правовая коллизия свойственна регионам России, территориальные границы которых проходят вдоль морского побережья. К ним также относится и Дальний Восток.

Для устранения существующих противоречий Верховный Суд РФ дал подробные рекомендации по квалификации преступлений, связанных с незаконной добычей ВБР в целях промышленного и прибрежного рыболовства в исключительной экономической зоне и на континентальном шельфе, по соответствующим частям ст. 256 УК РФ. А вылов биоресурсов, совершенный в целях научно-исследовательских работ, поиска и разработки природных ресурсов континентального шельфа Российской Федерации или исключительной экономической зоны Российской Федерации без специального разрешения, следует квалифицировать по ч. 2 ст. 253 УК РФ.

На наш взгляд, предложенные рекомендации также не решат существующую проблему, так как объемы вылова при поиске и разработке природных ресурсов в научно-исследовательских целях могут быть велики (по сути, неважно при каком виде рыболовства незаконно добыты ВБР). Законодатель, как мы понимаем, разрабатывал ч. 2 ст. 253 УК РФ для регулирования общественных отношений в области рационального использования неживых ресурсов, но существующие на практике проблемы криминалистического характера по установлению некоторых признаков ч. 1 ст. 256 УК РФ сделали её более "удобной" для квалификации преступлений, связанных с незаконной добычей ВБР на КШ и в ИЭЗ.

При сложившейся на сегодняшний день ситуации, В.В. Дорошков совершенно справедливо уточняет соотношение данных норм: ч. 2 ст. 253 УК РФ является специальной нормой по отношению к общей норме, содержащейся в ст. 256 УК РФ, чего в принципе не должно быть.

На наш взгляд, проблема квалификации данного вида преступления и её влияние на расследование, раскрытие преступлений, принятие объективного и справедливого решения по уголовному делу явно недооценивается учеными и практиками.

Для наглядности и в обоснование данного тезиса приведем следующий пример. Гражданин А., являясь капитаном судна СДСУ "К. Б.", незаконно добыл в территориальных водах Охотского моря 1381 особей камчатского краба. Так как место совершения преступления по каким-то причинам не было установлено сразу, дознаватель выдвинул версию о незаконной добыче ВБР при нахождении судна в исключительной экономической зоне РФ, возбудил уголовное дело по ч. 2 ст. 253 УК РФ и по окончании расследования вынес обвинительный акт. При осуществлении надзорных функций прокурор Камчатской межрайонной природоохранной прокуратуры, выявив факты незаконной добычи краба во внутренних морских водах РФ, возвратил дознавателю материалы уголовного дела для пересоставления обвинительного акта. В течение двух дней итоговый документ расследования был исправлен и действия капитана судна А. были квалифицированы по ч. 3 ст. 256 УК РФ, то есть незаконная добыча водных биологических ресурсов с причинением крупного ущерба, с применением самоходного плавающего транспортного средства, совершенная лицом с использованием своего служебного положения. При этом в обвинительном акте не раскрыты критерии, по которым установлена категория ущерба (п. "а" ч. 1 ст. 256 УК РФ), а также не проверена версия о возможной добыче камчатского краба в период и в местах его нереста (п. "в" ч. 1 ст. 256 УК РФ).

В данном примере мы видим, что ошибочная квалификация может привести к безвозвратной утере доказательственной информации. При такой конкуренции норм любая методика или методические рекомендации по расследованию преступлений будут малоэффективными, так как лежащая в их основе криминалистическая характеристика разрабатывается для конкретного вида преступления, следовательно - для одной конкретной нормы Уголовного кодекса.

Предположим, как в последнем приведенном примере, действия преступника будут переквалифицированы, то тогда при расследовании придется неизбежно переориентироваться на КХП ст. 256 УК РФ. В принципе, с учетом следственной ситуации, особых трудностей в расследовании это не должно вызвать, но как поступить, когда незаконная добыча начата в территориальном море, а окончена в ИЭЗ РФ, на какую тогда ориентироваться норму УК и какую применять методику расследования, использовать иную учитывающую криминалистическую характеристику преступления в таком случае?

Таким образом, проблема квалификации преступлений, связанных с незаконной добычей ВБР, влияет на объективность расследования уголовного дела, формирование методических рекомендаций по расследованию в целом, а в частности - на разработку криминалистической характеристики данного вида преступления.

Следуя выбранному концептуальному подходу в настоящем исследовании, важно рассмотреть УПХ еще и потому, что содержание криминалистической характеристики как элемента методики расследования преступления и основы методических рекомендаций, в первую очередь, зависит от полноты раскрытия уголовно-правовой характеристики. Последняя описывает общие положения некоторых структурных элементов КХП, к примеру, способа, обстановки совершения преступления, предмета преступного посягательства. И, отталкиваясь от этого общего, данная научная категория наполняется определенным частным содержанием, необходимый предел которого диктует конкретная диспозиция нормы уголовного права. Также не стоит забывать и о предмете доказывания, предусмотренном Уголовно-процессуальным кодексом РФ, который диктует для криминалистической характеристики перечень обязательных обстоятельств. По мнению А.Ф. Облакова, с которым можно согласиться, "...если такие процессуальные категории, как время, место, способ и другие юридически значимые обстоятельства совершения преступления являются конечным тезисом доказывания, то в криминалистической характеристике эти категории, наполняются конкретным содержанием, выступают средством познания (в чем и состоит их криминалистическое значение)...".

Правильно понять проблему и выработать предложения по её решению невозможно без анализа норм Уголовного кодекса РФ через призму уголовно-правовой характеристики вида преступлений.

Данная характеристика содержит в себе описание состава преступления, охраняющего интересы конкретного общественного отношения; следовательно, мы проанализируем и сопоставим два состава: первый - предусматривает наступление уголовной ответственности по ч. 2 ст. 253, второй - по ст. 256 УК РФ.

Непосредственный объект преступления ст. 253 УК РФ имеет характерную особенность, справедливо отмеченную Ю.В. Надточим, и заключающуюся в стремлении законодателя охватить весь спектр возможных нарушений законодательства ИЭЗ и КШ в одной уголовно-правовой норме, что способствует неопределенности в оценке непосредственного объекта посягательства и сложности его выявления. Учитывая многообразие составов преступлений, охватываемых ст. 253 УК РФ, автор считает, что для данной нормы больше всего подходит подвидовой объект, чем непосредственный, заключающийся в общественных отношениях по обеспечению экологической безопасности морской природной среды и её биологического разнообразия.

Полностью разделяя мнение Ю.В. Надточего, мы считаем, что применительно к ст. 253 УК РФ, непосредственный объект необходимо устанавливать для каждого состава преступления, так как непосредственный объект преступлений по исследованию, разведке, поиску и разработке живых ресурсов и минеральных ресурсов ИЭЗ и КШ РФ без разрешения отличается от непосредственного объекта преступлений: незаконное возведение искусственных островов, установок или сооружений на континентальном шельфе Российской Федерации; незаконное создание вокруг них или в исключительной экономической зоне Российской Федерации зон безопасности; нарушение правил строительства, эксплуатации, охраны и ликвидации возведенных искусственных островов, установок или сооружений и средств обеспечения безопасности морского судоходства.

В связи с тем, что диспозиция данной нормы УК бланкетная, она обращается к Федеральному закону от 20.12.2004 г. N 166-ФЗ "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов" (далее по тексту - Федеральный Закон "О рыболовстве"), а также к Федеральным законам "Об исключительной экономической зоне" и "О континентальном шельфе". Согласно последним двум, природные ресурсы подразделяются на живые и неживые. Живыми ресурсами являются водные биологические ресурсы. Неживые ресурсы не охвачены предметом исследования данной научной работы, поэтому не рассматриваются нами.

По мнению В.А. Самсонова, непосредственным объектом преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 253УК РФ, являются общественные отношения, обеспечивающие рациональное использование природных ресурсов ИЭЗ и КШ РФ.

С данным определением можно было бы согласиться, но вызывает сомнение достаточно узкая трактовка непосредственного объекта преступления, что не отражает всю специфику преступного посягательства. Деятельность органов государственной власти РФ, включающая в себя установление общего допустимого улова (далее по тексту - ОДУ) по каждому виду ВБР, разрешенному для вылова, и распределение между пользователями квот по добыче водных животных и растений, направлена на рациональное использование биоресурсов. Деятельность, связанная с введением временного запрета на вылов ВБР, нацелена на их восстановление.

К примеру, "Правила рыболовства для дальневосточного рыбохозяйственного бассейна", утвержденные приказом Федерального агентства по рыболовству от 06.07.2011 года N 671, устанавливают запрет на вылов камчатского краба в подзоне Приморья.

Следовательно, при добыче биоресурсов свыше установленных квот нарушаются общественные отношения по рациональному использованию ВБР, а при добыче запрещенных для вылова ВБР нарушаются общественные отношения по их воспроизводству.

Таким образом, непосредственным объектом ч. 2 ст. 253 УК РФ следует считать общественные отношения в области рационального использования и восстановления природных ресурсов ИЭЗ и КШ РФ.

Граница ИЭЗ определена Федеральным законом от 17.12.1998 N 191-ФЗ "Об исключительной экономической зоне Российской Федерации" (далее по тексту - Федеральный закон "Об ИЭЗ") и спорных вопросов не возникает. Пространственные пределы КШ обозначены Федеральным законом от 30.11.1995 N 187-ФЗ "О континентальном шельфе Российской Федерации" (далее по тексту - Федеральный закон "О КШ"), при этом расположение его внутренней границы противоречит её пределам, указанным в международном договоре "Конвенция Организации Объединенных Наций по морскому праву" (Заключена в г. Монтего-Бее 10.12.1982) (далее по тексту - Конвенция ООН). Из пункта 1 статьи 76 Конвенции ООН следует, что континентальный шельф прибрежного государства включает в себя морское дно и недра подводных районов, простирающихся за пределы его территориального моря (далее по тексту - ТМ) на всем протяжении естественного продолжения его сухопутной территории до внешней границы подводной окраины материка или на расстояние 200 морских миль от исходных линий, от которых отмеряется ширина территориального моря, когда внешняя граница подводной окраины материка не простирается на такое расстояние. По смыслу, словосочетание "простирающихся за пределы" следует понимать так: КШ отмеряется от прямых исходных линий и выходит за пределы территориального моря. Если в определении было бы использовано словосочетание "простирающихся за пределами", то, безусловно, следовало бы считать, что внутренней границей КШ является внешняя граница ТМ. К тому же, если брать во внимание определение из Федерального закона "О КШ", что её внутренняя граница начинается от внешней границы ТМ, то непонятно тогда, где обитают объекты КШ - сидячие виды ВБР, такие как: морской еж, гребешок трепанг, краб - живущие на дне территориального моря. Согласно Приказу Государственного комитета Российской Федерации по рыболовству от 10.09.1996 г. N169 "Об утверждении перечня видов организмов, являющихся живыми ресурсами континентального шельфа РФ", перечисленные виды морских животных являются объектами КШ. Но как такое возможно, когда объекты континентального шельфа обитают за его пределами?

На наш взгляд, для устранения данного противоречия следует привести определение континентального шельфа в точное соответствие с Конвенцией ООН.

Дискуссионным также остается вопрос о непосредственном объекте преступления, предусмотренного ст. 256 УК РФ "Незаконная добыча (вылов) водных биологических ресурсов". Так, Ю. С. Гончарова считает, что "непосредственным объектом рассматриваемого преступления являются общественные отношения, обеспечивающие стабильность окружающей среды и ее природно-ресурсный потенциал". Данное определение скорее отражает содержание видового объекта - главы УК РФ "Экологические преступления", потому что охватывает собой окружающую среду в целом, а в неё входит и почва, и атмосфера. Кроме того, в данном понятии не конкретизированы составляющие природно-ресурсного потенциала.

По мнению Ю. А. Мечетина, "непосредственным объектом данного преступления выступают общественные отношения, возникающие в связи с обеспечением безопасности личности, общества или государства от негативного воздействия на водные биоресурсы". Здесь, на наш взгляд, вообще прослеживается родовой объект.

Под непосредственным объектом незаконной добычи водных биологических ресурсов Ю. В. Надточий понимает "общественные отношения по обеспечению экологической безопасности водных биологических ресурсов". Для того, чтобы полностью понять содержание данной дефиниции, нам неизбежно придется обратиться к Федеральному закону "Об охране окружающей среды", где дано определение экологической безопасности. "Это состояние защищенности природной среды и жизненно важных интересов человека от возможного негативного воздействия хозяйственной и иной деятельности, чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, их последствий". Тем самым, само понятие "экологическая безопасность" уже содержит в себе "водные биоресурсы" как элемент природной среды, к тому же по содержанию оно достаточно объемно и не подходит для определения непосредственного объекта.

Наиболее верной, полагаем, является позиция Н. А. Крылова, который видит непосредственный объект незаконной добычи водных животных и растений как общественные (экологические) отношения по рациональному использованию, охране и воспроизводству водных ресурсов, сохранению экологического равновесия. Однако автор использует термин "охрана животного мира (ВБР)", который уже включает в себя рациональное использование и воспроизводство ВБР. Таким образом, происходит своеобразное дублирование элементов, составляющих объект.

С учетом высказанных точек зрения, мы считаем, что непосредственным объектом преступления, предусмотренного ст. 256 УК РФ, являются общественные отношения в области рационального использования и воспроизводства водных биологических ресурсов. Так как пространственные пределы в ст. 256 УК РФ не обозначены, то, в соответствии со статьей 11 УК РФ, действие данной нормы распространяется на исключительную экономическую зону и на континентальный шельф России. Следовательно, непосредственным объектом преступления, предусмотренного данной статьей, охватываются и водные биологические ресурсы указанных районов.

Предметом преступного посягательства ч. 2 ст. 253 УК РФ являются природные ресурсы континентального шельфа и исключительной экономической зоны, которые, в свою очередь, делятся на живые и неживые ресурсы (ст. 4 Федерального закона "О КШ", ст. 4 Федерального закона "Об ИЭЗ"). Живые ресурсы континентального шельфа - это живые организмы, относящиеся к "сидячим видам", то есть организмы, которые в период возможной их добычи (вылов), находятся в неподвижном состоянии на морском дне или под ним либо не способны передвигаться иначе, как находясь в постоянном физическом контакте с морским дном или его недрами. Живые ресурсы исключительной экономической зоны - это рыбы, водные беспозвоночные, водные млекопитающие, водоросли, другие водные животные и растения, находящиеся в состоянии естественной свободы, за исключением живых организмов "сидячих видов" морского дна и его недр. Согласно Федеральному закону "О рыболовстве", к водным биологическим ресурсам относятся: рыбы, водные беспозвоночные, водные млекопитающие, водоросли, другие водные животные и растения, находящиеся в состоянии естественной свободы. Действие данного Федерального закона распространяется на внутренние воды, в том числе внутренние морские воды, а также на территориальное море, континентальный шельф и исключительную экономическую зону Российской Федерации. Таким образом, живые ресурсы ИЭЗ и КШ подпадают под одно понятие - ВБР. Следовательно, предметом преступления, связанного с исследованием, разведкой и разработкой живых ресурсов ИЭЗ и КШ без разрешения, являются ВБР этих районов.

Диспозиция ст. 256 УК РФ - тоже бланкетная. Она, как и диспозиция ч. 2 ст. 253 УК РФ, обращается к Федеральному закону "О рыболовстве", поэтому водные биологические ресурсы также являются предметом посягательства данного преступления. Но здесь уже действие рассматриваемой нормы УК и указанного закона совпадают. Следовательно, предмет преступления гораздо шире: помимо видов морских растений и животных, населяющих ИЭЗ и КШ, им охвачены обитатели внутренних вод, внутренних морских вод и территориального моря РФ.

Сравнивая непосредственный объект и предмет преступного посягательства преступлений, связанных с незаконной добычей ВБР, предусмотренных ч. 2 ст. 253 и ст. 256 УК РФ, мы видим, что объект - абсолютно одинаковый, а предмет преступного посягательства, предусмотренный ч. 2 ст. 253 УК РФ, более уже по содержанию.

Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 253 УК РФ, заключается в нарушении законодательства Российской Федерации о континентальном шельфе и об исключительной экономической зоне. В объеме рассматриваемой темы диссертации объективной стороной преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 253 УК РФ, является исследование, разведка и разработка живых ресурсов в ИЭЗ и на КШ, осуществляемые без соответствующего разрешения, которое выдается уполномоченным исполнительным органом РФ. Диспозиция данной нормы обозначена только общественно опасным деянием, не сочетающимся с какими-либо признаками, которые характеризуют способ, время, место совершения преступления. В этом и заключается её особенность.

Законодателем не раскрыты понятия "поиск", "разведка" и "разработка" природных ресурсов, при этом Федеральные законы "О континентальном шельфе" и "Об исключительной экономической зоне" относят их только к неживым ресурсам, что создает некоторые трудности в квалификации преступлений по ч. 2 ст. 253 УК РФ, связанных с незаконной добычей ВБР.

Из 27 изученных нами уголовных дел, возбужденных правоохранительными органами Дальневосточного региона по данной статье с 2002 г. по 2013 г., 19 квалифицированы как разработка ВБР без разрешения (под разработкой подразумевалась деятельность по их добыче). По 2 уголовным делам, квалифицированным таким же образом, под разработкой имелась в виду деятельность по приемке, хранению и транспортировке незаконно добытых ВБР. По 3 уголовным делам под разработкой понималось нарушение условий разрешения на добычу ВБР, при этом объем живых ресурсов, установленный разрешением, не был превышен. По оставшимся 3 делам противоправные деяния были квалифицированы как исследование, разведка и разработка ВБР без разрешения и при этом охватывали деятельность только по их добыче. Следует отметить, что действия по поиску живых ресурсов КШ и ИЭЗ без разрешения вообще не квалифицируется по ч. 2 ст. 253 УК РФ.

Таким образом, взгляды практиков на понятия "исследование", "разведка" и "разработка" неоднозначны: одни связывают их только с добычей ВБР, другие считают, что разработка ВБР включает в себя деятельность по приемке, хранению, транспортировке живых ресурсов или нарушение условий разрешения на их добычу.

Согласно Федеральному закону "О рыболовстве", только добыча (вылов) водных биологических ресурсов осуществляется на основании соответствующего разрешения. Остальные действия, охватываемые понятием "рыболовство", по поиску, приемке, обработке, перегрузке, транспортировке, хранению и выгрузке уловов водных биоресурсов, производству рыбной и иной продукции из водных биоресурсов могут производиться без каких-либо ограничений. Вместе с тем, ч. 4 ст. 12.4 Федерального закона "Об ИЭЗ" и ст. 14.4 Федерального закона "О КШ" запрещают российским и иностранным судам в исключительной экономической зоне на континентальном шельфе и за их пределами осуществлять не предусмотренные решениями органов государственной власти и договорами, на основании которых возникает право на добычу (вылов) водных биоресурсов, разрешениями на добычу (вылов) водных биоресурсов и разрешениями на проведение морских ресурсных исследований водных биоресурсов погрузку, выгрузку или перегрузку уловов водных биоресурсов, рыбной продукции и иной продукции из водных биоресурсов. Казалось бы, данные нормы Законов позволяют сделать вывод о том, что в ИЭЗ и на КШ РФ добыча и перегруз ВБР должны осуществляться на основании разрешения. Однако, из п. 19 ст. 1 Федерального закона "О рыболовстве" следует, что разрешение на добычу (вылов) водных биоресурсов - это документ, удостоверяющий право на добычу (вылов) водных биоресурсов. Статья 35, определяющая содержание разрешения на добычу (вылов) водных биоресурсов, данного Закона не предусматривает наличие в нем сведений о погрузке, выгрузке или перегрузке уловов водных биоресурсов, рыбной продукции и иной продукции из водных биоресурсов. Кроме того в нормативных правовых актах не обозначены понятия "поиск", "разведка", "разработка", а существующее понятие морских научных исследований не охватывает собой грузовые операции с выловленными морскими животными. Также, следует отметить, что наименование глав Федерального закона "Об ИЭЗ" (Глава 2. "Осуществление рыболовства в исключительной экономической зоне", Глава 3. "Разведка и разработка неживых ресурсов, морские ресурсные исследования неживых ресурсов") и Федерального закона "О КШ" (Глава 2. "Разведка континентального шельфа и разработка его минеральных ресурсов", Глава 3. "Особенности рыболовства на континентальном шельфе") относят понятия "разведка" и "разработка" к неживым ресурсам.

На практике сведения о разрешении проведения выгрузки, погрузки, перегрузки улова, добытого в ИЭЗ и КШ, указываются в разделе "Особые условия" разрешения на добычу (вылов) водных биоресурсов. Одним из условий данного раздела является обязанность пользователя ВБР вести промысел морских животных в соответствии с нормами действующего законодательством РФ, международными договорами РФ в области рыболовства, сохранения водных биоресурсов и среды их обитания, Правилами рыболовства.

Таким образом, уверенно можно сказать, что исследование, поиск, разведка, разработка живых ресурсов континентального шельфа или исключительной зоны Российской Федерации, обозначенные в диспозиции ч. 2 ст. 253. УК РФ, будут представлять общественную опасность только в том случае, если они охватывают собой действия по добыче (вылову) ВБР без соответствующего разрешения.

Что касается выгрузки, погрузки, перегруза добытых ВБР в ИЭЗ на КШ, то законодатель не предусматривает осуществление данных действий на основании отдельного (соответствующего) разрешения, а лишь определяет, что они являются условием разрешения на добычу (вылов) водных биоресурсов. Следовательно, в случае добычи ВБР по разрешению, но выполнении грузовых операций, необозначенных данным документом, наступает административная ответственность, предусмотренная ч. 2 ст. 8.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ). А действия по погрузке, выгрузке или перегрузке на континентальном шельфе и (или) в исключительной экономической зоне Российской Федерации добытых живых ресурсов без разрешения, если такое разрешение обязательно, предусматривают наступление административной ответственности по ст. 8.20 КоАП РФ.

Учитывая, что постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 ноября 2010 г. N26 "О некоторых вопросах применения судами законодательства об уголовной ответственности в сфере рыболовства и сохранения водных биологических ресурсов (ст. 253, 256 УК РФ)" (далее по тексту - постановление Пленума ВС РФ N26) как и другие постановления носит рекомендательный характер, в связи с этим на практике по прежнему незаконная добыча ВБР в ИЭЗ и на КШ квалифицируется по ч. 2 ст. 253 УК РФ.

Поэтому для формирования единого понимания терминов "исследование", "поиск", "разведка", "разработка" относительно живых ресурсов ИЭЗ и КШ и устранения противоречий в квалификации данного вида преступления, полагаем, необходимо сформулировать их определения.

В Словаре русского языка Ожегова С.И. термин "исследование" имеет несколько значений: научный труд; подвергнуть научному изучению; осмотреть (осматривать) для выяснения, изучения чего-нибудь. Термин "разведка" - это обследование чего-нибудь со специальной целью, например, разведка полезных ископаемых, разведка на нефть. Другие значения данного термина относятся к войсковой разведке. Разработка - это способ, а также место добычи ископаемых. Поиск - это разведочные работы по обнаружению чего-нибудь.

Энциклопедический словарь В. Д. Шолле не содержит определение для термина "поиск", однако, в нем есть понятие "поиск геологический" - комплекс геологических, геофизических и геохимических работ для выявления и перспективной оценке месторождений полезных ископаемых. Тоже относится и к "разведке", только дано определение "разведка месторождений полезных ископаемых" - это совокупность работ для выявления и геолого-экономической оценке запасов минерального сырья в недрах.

На наш взгляд, поиск живых ресурсов, как самостоятельное действие, не может рассматриваться в рамках преступлений, связанных с незаконной добычей ВБР, в том числе, без разрешения. Это действие является начальным элементом комплекса мероприятий по исследованию, разведке и разработке живых ресурсов. Кроме того, законодательством о ИЭЗ и КШ не устанавливается обязанность пользователей получать разрешение на осуществление поиска ВБР.

Конвенция ООН, Федеральные законы о КШ и ИЭЗ дают пояснения тому, что представляют собой морские научные исследования и морские ресурсные исследования, но в них нет понятий "разведка" и "разработка", которые в равной степени используются для живых и неживых ресурсов.

Морские научные исследования в ИЭЗ и на КШ - это фундаментальные или прикладные исследования и проводимые для этого экспериментальные работы, направленные на получение знаний по всем аспектам природных процессов, происходящих на морском дне и в его недрах, в водной толще и атмосфере.

Морские ресурсные исследования в исключительной экономической зоне и на континентальном шельфе - это прикладные научно-исследовательские работы, направленные на разведку, разработку и сохранение природных ресурсов (в том числе и живых ресурсов) исключительной экономической зоны и континентального шельфа.

На наш взгляд, разведка живых ресурсов - это пробная добыча (вылов) ВБР с целью подтверждения полученных результатов морских ресурсных исследований, направленных на разработку и сохранение ВБР, обитающих в ИЭЗ и на КШ РФ.

Федеральный закон "О рыболовстве" определяет добычу (вылов) водных биоресурсов как их изъятие из естественной среды обитания. Следует отметить, что для сидячих видов извлечение со дна и нахождение их в орудиях лова уже будет являться изъятием из естественной среды обитания, так как в скученном состоянии они травмируются и становятся более уязвимыми для других водных животных.

Так, из материалов уголовного дела N1-38/2010 (архив Мирового суда судебного участка N 25 Фрунзенского районного суда г. Владивостока) следует, что гражданин РФ Б., являясь капитаном маломерного судна (далее по тексту - МРС), не имея разрешения, силами подчиненного ему экипажа осуществил незаконную добычу морского серого ежа в количестве 1185 особей. Наиболее эффективным способом добычи морского ежа является водолазный, поэтому схема добычи была следующей. Юридическое лицо ООО "А.", имея разрешение на добычу морского серого ежа, но, не имея в своем штате водолазов, которые бы добывали его, и суда для обеспечения деятельности водолазов, заключило с индивидуальным предпринимателем (далее по тексту - ИП) Г. договор подряда на проведение водолазных работ по сбору со дна морского серого ежа в питомзы и дальнейшей их транспортировке к борту рядом находящегося судна, принадлежащего данной компании. При этом во время транспортировки питомзы не должны выниматься из воды - условие договора. Данный ИП располагал такими силами и средствами: маломерное судно, находящееся под управлением капитана Б., и водолазы, входящие в состав его экипажа. Руководство ООО "Акв-и" ошибочно полагало, что, лично не собирая со дна особей морского ежа, а только изымая из воды питомзы, наполненные ими, оно само не добывает биоресурсы. Из ответа, полученного от руководителя Федерального государственного унитарного предприятия "Всероссийский научно-исследовательский институт рыбного хозяйства и океанографии" на запрос дознавателя, проводившего расследование, следует, что естественной средой обитания морского серого ежа являются твердые грунты - скалы, валуны, галька. Нахождение его в массовом скоплении в сетке, расположенной на удалении от дна, не может считаться пребыванием их в естественной среде обитания. Морской еж, накопленный в сетке, более подвержен воздействию на него морских млекопитающих - каланов, для которых еж является одним из основных кормовых объектов.

Морские ресурсные исследования могут проводиться с изъятием ВБР из естественной среды обитания или без изъятия. Разведка ВБР, по нашему мнению, должна обязательно сопровождаться выловом ВБР. Вместе с тем, если морские ресурсные исследования содержат в себе действия по пробной добыче ВБР, то разведка будет являться элементом таких исследований. Однако разведка может рассматриваться и как самостоятельное действие, когда она осуществляется отдельно для подтверждения ранее проведенных исследований ВБР, не сопровождавшихся их добычей.

Деятельность по исследованию, разведке и разработке ВБР континентального шельфа и исключительной экономической зоны также регламентируется Федеральным законом "О рыболовстве", согласно которому разрешение на ведение добычи ВБР выдается при осуществлении промышленного, прибрежного рыболовства; рыболовства в научно-исследовательских и контрольных целях; рыболовства в учебных и культурно-просветительских целях; рыболовства в целях товарного рыбоводства, воспроизводства и акклиматизации водных биоресурсов; организации любительского и спортивного рыболовства; в иных случаях.

На континентальном шельфе осуществляются промышленное рыболовство, рыболовство в научно-исследовательских и контрольных целях, рыболовство в учебных и культурно-просветительских целях, рыболовство в целях товарного рыбоводства, воспроизводства и акклиматизации водных биоресурсов.

В исключительной экономической зоне осуществляются те же виды рыболовства, что и на КШ и допускается прибрежное рыболовство.

Подводя итог анализу законодательства об ИЭЗ и КШ, а также практическому применению терминов "исследование", "разведка" и "разработка живых ресурсов" ИЭЗ и КШ, полагаем, что данные термины необходимо использовать в сочетании с видами рыболовства, поэтому они должны иметь следующие определения.

Исследование ВБР на КШ и в ИЭЗ - это морские научные и морские ресурсные исследования, сопровождаемые добычей ВБР или без таковой, при осуществлении рыболовства в научно-исследовательских и контрольных целях.

Разведка ВБР на КШ и в ИЭЗ - это добыча ВБР при осуществлении рыболовства в научно-исследовательских и контрольных целях.

Разработка ВБР на КШ и в ИЭЗ - это добыча ВБР при осуществлении промышленного и прибрежного рыболовства, рыболовства в учебных и культурно-просветительских целях, рыболовства в целях товарного рыбоводства, воспроизводства и акклиматизации водных биоресурсов, а также, учитывая предложенные изменения внутренних границ континентального шельфа, спортивное и любительское рыболовство.

Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 256 УК РФ, складывается из нескольких элементов: общественно опасное деяние, общественно опасные последствия, причинная связь между деянием и последствиями, способ преступления, орудия преступления, место и время преступления.

Относительно разъяснения понятия "незаконная добыча живых ресурсов" диспозиция ч. 1 ст. 256 УК РФ по-прежнему обращается к Федеральному закону "О рыболовстве" и дополнительно к правилам рыболовства (в каждом регионе РФ действуют свои правила рыболовства, поэтому мы не указываем конкретный нормативный акт). Кроме этого, Верховный суд РФ регулярно, обобщая практику, выдает рекомендации о применении законодательства РФ.

Так, постановление Пленума ВС РФ N26 разъясняет, что под незаконной добычей (выловом) водных биологических ресурсов (ст. 256 УК РФ) следует понимать действия, направленные на их изъятие из среды обитания и (или) завладение ими в нарушение норм экологического законодательства (например, без полученного в установленном законом порядке разрешения, в нарушение положений, предусмотренных таким разрешением, в запрещенных районах, в отношении отдельных видов запрещенных к добыче (вылову) водных биологических ресурсов, в запрещенное время, с использованием запрещенных орудий лова), при условии, что такие действия совершены лицом с применением самоходного транспортного плавающего средства, взрывчатых или химических веществ, электротока либо иных способов массового истребления водных животных и растений, в местах нереста или на миграционных путях к ним, на особо охраняемых природных территориях, в зоне экологического бедствия или в зоне чрезвычайной экологической ситуации либо, когда такие действия повлекли причинение крупного ущерба.

Как видим, особенность объективной стороны преступления заключается в том, что действия по незаконной добыче водных биологических ресурсов будут носить общественно опасный характер только в сочетании с определенными признаками, обозначенными в этой норме.

В ст. 256 УК РФ не содержатся критерии установления крупного ущерба, дефиниция "самоходное транспортное плавающее средство" и перечень иных способов массового истребления водных животных и растений, но есть разъяснения по квалификации данных признаков в постановлении Пленума ВС РФ N26. Например, крупный ущерб наносится окружающей среде при гибели большого числа неполовозрелых рыб (мальков), вылове или уничтожении рыб и растений, занесенных в Красную книгу Российской Федерации, уничтожении мест нереста, зимовальных ям, нагульных площадей, ухудшении качества среды обитания водных биологических ресурсов и нарушении процесса их воспроизводства. Для установления некоторых из перечисленных признаков одного обращения к законодательству недостаточно, данное Постановление рекомендует для правильной оценки причиненного ущерба привлекать соответствующих специалистов или экспертов.

Так, дознавателем Находкинского ЛОВДТ на первоначальном этапе расследования по запросу была получена справка от специалиста-ихтиолога, подтверждающая причинение крупного ущерба ВБР и окружающей среде в результате незаконной добычи 128 особей трепанга, 50 особей гребешка и одной особи осьминога гражданами К. и П.

Требуется обязательное участие специалиста-ихтиолога для установления мест нереста и миграционных путей к ним. Во избежание судебных ошибок при квалификации преступлений по признакам незаконной добычи не мигрирующих видов, а постоянно обитающих в местах нереста, обязательно следует учитывать период нереста.

Приговором Находкинского городского суда гражданин Г. привлечен к уголовной ответственности по пунктам "а", "б", "в" части 1 ст. 256 УК РФ за незаконную добычу 440 особей дальневосточного трепанга в заливе Находка с причинением крупного ущерба, используя самоходное транспортное плавающее средство, в месте нереста. Вылов биоресурсов осуществлен 15 сентября 2006 года. Период нереста у дальневосточного трепанга, обитающего у побережья Приморского края - с начала июля до середины августа. Следовательно, данное преступление не должно было квалифицироваться по пункту "в" ч. 1 ст. 256 УК РФ. Приведенный факт допущения судом ошибки свидетельствует о необходимости незамедлительной доработки рассматриваемой нормы УК РФ.

Анализ диспозиций ч. 2 ст. 253 и ч. 1 ст. 256 УК РФ показывает наличие противоречий между ними, которые влекут нарушение принципа справедливости назначенного судом наказания.

Так, согласно первой нормы, незаконная добыча без разрешения уже является общественно опасным деянием, а согласно второй - общественная опасность наступает, только если добыча без разрешения сочетается с определенными признаками.

Кроме того, объективная сторона преступления, предусмотренного последней нормой УК, несмотря на существующие недостатки, является более подходящей для квалификации незаконной добычи ВБР, так как содержит условия, характеризующие общественную опасность противоправного деяния. Это позволяет правильно оценивать содеянное, следовательно, назначать справедливое наказание.

Субъективная сторона преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 253 УК РФ, характеризуется прямым умыслом. Относительно ст. 256 УК РФ, мы придерживаемся мнения ученых Ю.С. Гончаровой, Ю.А. Ляшевой, Ю.А. Мечетина, О.М. Неудахиной, которые считают, что субъективная сторона данной статьи характеризуется как прямым умыслом по формальным составам, так и сочетанием прямого или косвенного умысла в материальном составе. Причём, данное сочетание будет иметь место до тех пор, пока на законодательном уровне не будут обозначены критерии оценки крупного ущерба, нанесенного водным биоресурсам в результате их незаконной добычи.

Субъектом преступления для ч. 2 ст. 253 и для ст. 256 УК РФ является любое вменяемое лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста.

Но ч. 3 ст. 256 УК РФ еще предусмотрен субъект, наделенный дополнительным признаком - служебным положением.

Помимо этого, в данной норме содержатся квалифицирующие признаки, характеризующие общественную опасность незаконной добычи ВБР: это группа лиц по предварительному сговору и организованная группа.

На практике в некоторых случаях при расследовании преступлений, совершенных в ИЭЗ и на КШ и квалифицированных по ч. 2 ст. 253 УК РФ, для полного отображения всех признаков субъекта преступления дополнительно возбуждается уголовное дело по признакам ч. 1 ст. 201 УК РФ, так как капитан судна наделен служебным положением. Затем эти уголовные дела соединяются в одно производство.

Так, дознавателем Пограничного управления ФСБ РФ по Приморскому краю 6 апреля 2008 г. возбуждено уголовное дело по факту незаконной добычи капитаном судна "И-т" М. в исключительной экономической зоне крабов: стригуна-опилио 4110 особей и камчатского 74 особи. Данное противоправное деяние квалифицировано по признакам ч. 2 ст. 253 УК РФ. Спустя год и пять месяцев, 18 сентября 2009 г., после получения от иностранного юридического лица "Мо-о Нав-н Лим-д" (Кипр) доказательственной информации (легализованных надлежащим образом документов) о назначении М. на должность капитана судна, то есть о его служебном положении, было возбуждено уголовное дело по признакам ч. 1 ст. 201 УК РФ. В дальнейшем данные дела были соединены в одно производство.

Сравнительный анализ уголовно-правовой характеристики преступлений, связанных с незаконной добычей ВБР, свидетельствует о преимуществе ст. 256 над ч. 2 ст. 253 УК РФ, выраженном в следующих показателях.

Во-первых, это ограниченность действия ч. 2 ст. 253 УК РФ, распространяющаяся на ИЭЗ и КШ. Для рыбы или сидячих видов ВБР нет территориальных границ и не исключено, что промысловые изобаты глубин со скоплением крабов частично расположены в территориальном море (далее по тексту - ТМ) и в ИЭЗ. Тогда во время добычи часть крабовых порядков будет установлена в ИЭЗ, а другая часть - в ТМ. Следовательно, их подъем будет осуществляться одним действием то в одном, то в другом районе. Такая же ситуация часто возникает при добыче рыбы, когда траление осуществляется попеременно то в ТМ, то в ИЭЗ. В таких случаях квалификация такого деяния по ч. 2 ст. 253 УК РФ становится невозможной.

Во-вторых, используемые в диспозиции ч. 2 ст. 253 УК РФ понятия "разведка" и "разработка" не раскрыты на законодательном уровне, что порождает у практиков различное толкование и приводит к ошибкам при квалификации данного вида преступления.

В-третьих, наличие в ст. 256 УК РФ признаков, характеризующих преступление, позволяет объективно оценить степень общественной опасности деяния и, следовательно, назначить справедливое наказание. Данные признаки позволяют детально разграничивать преступление и правонарушение.

В-четвертых, в ч. 2 ст. 253 УК РФ отсутствует специальный признак субъекта преступления - "служебное положение", и его наличие в составе преступления требует дополнительного возбуждения уголовного дела по ст. 201 или 285 УК РФ. При таких обстоятельствах данное преступление переходит в категорию средней тяжести и тогда вновь нарушается принцип справедливости, когда за преступление, квалифицированное по ст. 256 УК РФ, с одинаковой степенью опасности, совершенное также в ИЭЗ или на КШ, назначается более мягкое наказание.

С учетом высказанных точек зрения, полагаем, что преступления, связанные с незаконной добычей ВБР, нужно квалифицировать только по ст. 256 УК РФ. А по ч. 2 ст. 253 УК РФ необходимо квалифицировать как общественно опасные деяния, связанные с проведением исследований, поиска, разведки и разработки неживых ресурсов на континентальном шельфе и в исключительной экономической зоне без разрешения. В связи с этим диспозицию ч. 2 ст. 253 УК РФ предлагаем изложить в следующей редакции: "Исследования, поиск, разведка, разработка минеральных природных ресурсов континентального шельфа Российской Федерации или исключительной экономической зоны Российской Федерации, проводимые без соответствующего разрешения...".

Правильность наших выводов подтверждает диспозиция ч. 1 ст. 258.1 УК РФ, её действие распространяется на все перечисленные в ст. 11 УК РФ морские пространства. Кроме этого, некоторые из охраняемых данной нормой видов ВБР обитают как в ИЭЗ, на КШ РФ, так и в ТМ, ВМВ РФ, например, к ним относятся японский краб, черноморская афалина (дельфин) и сахалинский осетр.

Таким образом, в результате анализа вышеуказанных статей УК РФ установлено, что диспозиция ч. 1 ст. 256 УК РФ полностью "поглощает" диспозицию ч. 2 ст. 253 УК РФ, поэтому дальнейшие исследования будут основываться на диспозиции ч.ч. 1, 3 ст. 256 УК РФ.

А теперь перейдем к более детальному рассмотрению второго структурного элемента общей характеристики преступлений - криминалистической характеристики преступлений, связанных с незаконной добычей водных биоресурсов.

1.2. Криминалистическая характеристика преступлений, связанных с незаконной добычей водных биологических ресурсов

Криминалистическая характеристика преступлений (далее по тексту - КХП), впервые упомянутая в 1967 году А.Н. Колесниченко, по сей день является одним из основополагающих элементов методики расследования отдельных видов преступлений.

Как и любая другая характеристика, она представляет собой "описание характерных, отличительных качеств, черт кого-нибудь или чего-нибудь", в данном случае преступлений, рассматриваемых через призму предмета криминалистики как науки о закономерностях механизма преступления возникновения информации о преступлении и его участниках, собирания, исследования, оценки и использования доказательств и основанных на познании этих закономерностей специальных средствах и методах судебного исследования и предотвращения преступлений.

Данная категория основана на исследовании уголовных дел для выявления типичных материальных и идеальных следов, полученных в результате взаимодействия субъекта преступления с окружающей средой в условиях определенной обстановки и формирования криминалистически значимой информации, характеризующей обстоятельства совершения определенного вида преступлений и важной для раскрытия преступления.

В настоящее время КХП интенсивно исследуются многими учеными - почти в каждой работе по разработке методики расследования преступлений применяется данная категория, но в большинстве случаев она представлена в виде описания преступления и не имеет практической значимости, так как не содержит закономерностей, корреляционных связей и зависимостей.

Еще в 1987 году Р.С. Белкин справедливо, на наш взгляд, поднял данную проблему, а в 2001 году, окончательно разочаровавшись в КХП, пытался предостеречь остальных ученых от напрасной траты времени на её разработку. Но Л.Л. Каневский, подробно объяснив причины проблем и неудач, возникающих при изучении данной научной категории, оптимистично призвал продолжать исследования. Мы полностью согласны с его мнением и хотим отметить, что это - действительно затратный по времени, трудоемкий процесс, сочетаемый в себе проблемы по сбору и исследованию материала.

При анализе научных работ нам так и не удалось найти методику разработки криминалистической характеристики преступлений. Полагаем, она и не может быть разработана при существующих на сегодняшний день достаточно шаблонных научных исследованиях данного института.

К примеру, в диссертации А.А. Фоминой "Методика расследования незаконной рубки лесных насаждений (по материалам регионов Восточной Сибири)" криминалистической характеристике посвящена целая глава, состоящая из трех параграфов, в каждом из которых описывается по два структурных элемента. В содержании работы уже условно заложено отсутствие связей между элементами КХП, входящими в другой параграф. Глава не содержит подробного описания способов совершения преступления и следовой картины, зависящей от него, а это уже свидетельствует об отсутствии практической значимости результатов исследования.

Или еще другой пример: в диссертации А.А. Ивановой "Методика расследования незаконного изготовления, распространения и оборота порнографических материалов и предметов" криминалистическая характеристика вида преступления раскрыта всего одним параграфом. И, как в первом случае, в нем перечислены все возможные способы совершения преступления без подробного описания и весьма поверхностно изложены особенности других элементов.

В процессе работы мы пришли к выводу, что криминалистическая характеристика вида преступлений должна содержать очень большой объем информации из-за особенностей предмета преступного посягательства, большого разнообразия способов совершения преступлений и возникающих особенностей следовой картины. Поэтому полный и объективный анализ данной научной категории требует самостоятельных исследований практически по каждому элементу КХП. При этом важно отметить, что только в составе частной криминалистической методики расследования преступлений различных видов и групп криминалистическая характеристика будет представлять наибольшую практическую значимость.

Предметом посягательства для данного вида преступлений являются: рыбы, водные беспозвоночные, водные млекопитающие, водоросли, другие водные животные и растения, находящиеся в состоянии естественной свободы.

Разработанная криминалистическая характеристика преступлений основана на анализе 105 уголовных дел, возбужденных по факту незаконной добычи трепанга и гребешка правоохранительными органами Приморского края в период с 2002 по 2012 года.

В данном параграфе рассмотрены преступления, связанные с незаконной добычей только тех видов, которые наиболее подвержены браконьерству по причине их устойчивого спроса на внутреннем и мировом рынке. Это трепанг и гребешок.

Проведенные исследования показали, что предмет посягательства имеет не только уголовно-правовое значение, но и является одним из основополагающих элементов в криминалистической характеристике преступлений данного вида. Именно с помощью этого элемента и следует формировать модель преступления.

Среда обитания и особенность жизнедеятельности биоресурсов определяют способ их незаконной добычи. Трепанг дальневосточный, гребешок приморский, или Свифт, добывают водолазным способом. Рыбу донно-пищевых пород - тралом, снюреводом и другими орудиями добычи подобного типа, а крабов и креветок - ловушками. Но некоторые из них можно выловить несколькими, т.е. комбинированными способами. К примеру, краб в небольших количествах попадает в донный трал во время добычи рыбы. И недобросовестные рыбаки не выпускают его в естественную среду обитания, как это предписано правилами рыболовства, а оставляют на судне для питания экипажа или, если есть морозильные установки, замораживают для длительного хранения и последующей реализации.

Дальневосточный трепанг (голотурий) - малоподвижное животное с ограниченными двигательными возможностями, обитающее на твердых скалистых грунтах, каменистых россыпях, зарослях зостеры (вид водорослей) с чередованием свободных песчаных и песчано-илистых площадок, предпочитает защищенные от штормов бухты. Избегает подвижные пески и полужидкие илы. Встречается группами, образуя локальные поселения и осуществляя сезонные миграции на глубинах от 0,5 до 30-40 метров. Для взрослых особей обычным местом отдыха является дно на глубине 10-15 м, покрытое галькой или мелким песком, а также большое скопление морских водорослей - зостеры. Количество особей увеличивается с глубиной морской воды, наблюдения показывают, что животные массой 55 г. в большинстве сосредоточиваются на глубине 5 м, 56-125 г. - 5-7 м, а 126-1225 г. - на глубине 7-9 м. Встречается трепанг в поселениях мидий. Сроки начала нереста и его продолжительность неодинаковы в разных участках ареала.

Так, у побережья Приморья нерест начинается в июле и продолжается до середины август. Старые и более крупные особи к размножению приступают несколько раньше молодых. Нерест происходит небольшими порциями в течение одного - трех дней. Сразу после этого голотурии прячутся в убежище, перестают есть и впадают в "спячку" - состояние пониженной активности, когда животные не питаются. Такое состояние оцепенения у дальневосточного трепанга продолжается около месяца, после чего сильно ослабевшие голотурии выползают из убежищ и начинают усиленно питаться. Наиболее часто укрытиями служат трещины скал, расщелины между камнями, различные неровности грунта, пустые раковины моллюсков и асцидий, ризоиды и слоевища водорослей, корневища морских трав, разнообразные ямки в грунте. В последние годы учащаются случаи использования в качестве убежищ предметов, оказавшихся на дне в результате деятельности человека: различных конструкций, затонувших якорей, цепей, тросов, всевозможного мусора. Трепанг имеет специфический запах. Легальный водолазный способ добычи осуществлялся следующим образом: встреченных трепангов водолаз накалывает жалом багорка и сбрасывает в питомзу.

Более подвержены незаконной добыче два вида гребешка: Приморский и Свифта. На побережье Приморья приморский гребешок обитает в защищенных от штормов бухтах, а также в вершинах глубоко вдающихся заливов Посьета, Амурский, Уссурийский, Восток, Находка. Гребешок встречается на глубинах от 0,5 до 32 м, а наибольшее скопление образует на глубине 6-18 м, где грунт - илисто-песчаный или песчаный, даже если эти грунты располагаются островками среди камней. Также он встречается на илистом грунте с примесью гальки, гравия или битой ракушки в скоплении водорослевых зарослей. Кроме этого, он живет и на чисто галечном, гравийном и крупнопесочном грунтах. Гребешок не переносит опреснения вод, поэтому не селится вблизи устьев рек. Нерест гребешка проходит при температуре воды от 7 до 12 градусов у побережья Приморья в период с мая до середины августа.

В отличие от приморского, гребешок Свифта обитает на скальных, каменистых и галечных грунтах на глубинах от 2 до 50 метров.

В соответствии с "Правилами рыболовства для Дальневосточного рыбохозяйственного бассейна", утвержденными приказом Федерального агентства по рыболовству от 06.07.2011 г. N671, в подзоне Приморья (побережье Приморского края) трепанг, гребешок Приморский, Свифта запрещены к вылову в целях осуществления промышленного и прибрежного рыболовства до восстановления запасов, а по остальным видам рыболовства добыча разрешена только по специальным путевкам. Но как показывает практика, последние не выдаются в связи с нахождением численности данных видов на критическом уровне.

Добыча как первого, так и второго вида осуществляется водолазным способом. Места обитания гребешка и трепанга схожи, поэтому в некоторых случаях данные виды добываются одновременно, кроме этого, в качестве прилова водолазы извлекают из среды обитания крабов и осьминогов, но в штучных размерах.

Данный способ добычи предусматривает водолазные спуски с использованием баллонов со сжатым воздухом, они осуществляются на глубину не более 40 метров и по определенным правилам, отклонение от которых может привести к кессонной болезни и переохлаждению. Во избежание этого, время пребывания под водой ограничено и уменьшается с каждым последующим погружением. К примеру, пребывание под водой на глубине 10 метров должно быть не более 218 минут, 40 метров - 9 минут, перерыв после первого погружения на глубину более 15 метров должен быть не менее 2 часов, время второго и последующих погружений, а также отдыха между ними рассчитывается по специальным таблицам. Водолазное снаряжение состоит из следующих элементов: баллон со сжатым воздухом, загубник со шлангами, гидрокостюм сухого типа вместе с шапкой и перчатками, маска, ласты, пояс со свинцовыми грузами, спинка, крепящаяся к баллону, с плечевыми лямками для удержания акваланга на спине.

Температура воды также влияет на время нахождения в ней и продолжительность отдыха между спусками. Так, при 4-6 градусах по Цельсию допустимое пребывания 1,5 часа, а при 13-15 градусах - 4 часа, в первом случае отдых должен быть не менее 4 часов, во втором - не менее 24 часов.

Данные преступления совершаются следующим способом. Лицо или группа лиц прибывают на автомобиле или пешком на побережье, надевают водолазное снаряжение, заходят в воду с берега или погружаются в воду с лодки, предварительно отплыв на ней от побережья на определенное расстояние. Затем на дне находят скопление гребешка или трепанга и наполняют ими питомзу (сетчатый мешок, далее по тексту - сетка). После этого с уловом всплывают на поверхность и передают его лицу, осуществляющему страховку водолазного спуска, чтобы тот пересыпал трепанг и гребешок в тару, а пустую питомзу передал ныряющему для выполнения повторного погружения. При незаконной добыче данных ВБР без плавсредства преступник выходит на берег и так же передает добытое соучастнику. Во время погружения с аквалангами водолазу требуется помощь при надевании, снятии или смене баллонов, выхода из воды в лодку, при этом непременно должен присутствует еще один человек.

В результате исследования криминалистической характеристики преступлений выявлено распределение уголовных дел на четыре группы, в каждой из которых объем, добытых ВБР, зависит от способа совершения преступления, а последний - от личности преступника и обстановки.

К первой группе относится 14 уголовных дел, с небольшим объемом добытых биоресурсов: от 20 до 65 особей трепанга и гребешка. Преступники проживали и совершали преступления в населенном пункте, расположенном на морском побережье, не имели в личном пользовании автотранспорт, на место преступления приходили пешком. Данные противоправные деяния совершены в одиночку лицами, не работающими и живущими случайными заработками, а в 10 уголовных делах - на иждивении имеющими одного или двух детей. Из средств добычи в летнее время использовались ласты, маска, трубка и питомза, в осеннее и весеннее время к этим же предметам добавлялся водолазный костюм сухого типа. Наличие у лица или лиц питомзы свидетельствует о намерении добычи водных биоресурсов.

Незаконная добыча трепанга и гребешка осуществлялась на глубинах от 1,5 до 4 метров, так как имеющееся водолазное снаряжение не позволяло погружаться на большую глубину. Длилась она с апреля до первой декады июня, затем был небольшой перерыв, и далее - с сентября до конца ноября (11 уголовных дел). В летний период (июль, август) добывался только гребешок (3 дела). Данные противоправные деяния совершались в послеобеденный период времени с 15 до 18 часов. Из 14 преступлений 2 совершены во вторник, 4 - в середине недели в среду или четверг, 8 - в пятницу или субботу. Отличительной особенностью обстановки, существующей при совершении преступлений в населенном пункте, является усиленная охрана водных биоресурсов, осуществляемая как сотрудниками пограничных органов, так и сотрудниками полиции.

Наличие ранее перечисленного водолазного снаряжения позволяет погружаться на короткий промежуток времени и на небольшую глубину, где нет плотного скопления особей трепанга и гребешка. Мы считаем, что, условия охраны ВБР влияют на время совершения преступления, которое составляет 40 - 50 минут. Противоправные деяния по этим уголовным делам совершались следующим способом. Преступники, прибыв на побережье, надевали водолазное снаряжение, которое приносили с собой, погружались под воду и извлекали со дна биоресурсы, не имея при этом разрешения на их добычу. В материалах дел не зафиксировано использование ножа или багорка, следовательно, особи трепанга и гребешка брали рукой и помещали в сетку.

В результате исследования эмпирического материала выявлен единичный случай, отличающийся подготовкой к совершению преступления. Так, 06.11.2010 г. гражданин Б., в целях экономии времени при переодевании на берегу, надел водолазный костюм дома под одежду. На берегу, снял её и произвел несколько погружений под воду, добыв 22 особи трепанга.

На способ совершения преступления оказывают влияния, морфологические признаки ВБР. Трепанг обладает токсичными и, вместе с тем, лечебными свойствами, поэтому процесс приготовления, употребления его в пищу характеризуется традиционными национальными особенностями. В Японии его употребляют в сыром виде, а в Китае преимущественно - как варено-сушеный продукт. Основными потребителями трепанга являются страны Азиатско-Тихоокеанского региона (Япония, Китай, Корея). Транспортировка в сыром виде из России не целесообразна, поэтому биоресурсы, сначала, проходят первичную обработку, а это трудоемкий и длительный процесс, состоящий из его мойки, чистки, нескольких этапов варки, подготовки для сушки и сушки, продолжающейся в течение двух недель.

Скупка трепанга осуществляется во Владивостоке, Находке, поселках Врангель, Андреевка, Славянка, Краскино и др., то есть в населенных пунктах, расположенных вблизи мест его вылова. После обработки он доставляется к местам складирования и подготовки к незаконному перемещению через государственную границу РФ - к населенным пунктам, расположенным вблизи государственной границы России.

Биологические особенности данного вида при нахождении его в воздушной среде позволяют непродолжительное время удерживать в себе воду. Данный период зависит от факторов окружающей среды. По истечении определенного времени трепанг извергает воду и вместе с ней внутренние органы (в соленой воде этого не происходит). Указанные обстоятельства заставляют браконьеров как можно быстрее сдать трепанг перекупщику до выброса воды и внутренних органов, так как после этого вес его тела становится меньше, следовательно, стоимость, зависящая от массы улова, будет ниже. Помимо сдачи трепанга свежевыловленным, его привозят перекупщику в варено-мороженом виде (при варке в соленой воде у него не происходит отторжение внутренних органов). Этот способ перепродажи характерен для браконьеров, добывающих данный вид небольшими объемами.

Данная преступная деятельность требует четко организованного и отработанного механизма по её совершению. Жители Приморского края, непосредственно добывающие трепанга, являются лишь исполнителями преступления, и после вылова продают животных перекупщикам. Лица, совершившие противоправное деяние, под страхом расправы и в целях улучшения своего процессуального положения дают признательные показания, при этом скрывая пособников и истинный мотив преступления и сообщая, что добывали ВБР в личных целях для изготовления лекарства - настойки на меде или спирте.

Так, гражданка М, проживающая в поселке П. Приморского края, организовала покупку у его жителей вареного трепанга, после чего партиями по 100-160 килограммов в варено-мороженом виде перепродавала гражданам Китайской Народной Республики, проживающим непосредственно в г. Н., которые в частном секторе на окраине города заканчивали обработку трепанга - сушили его. Одновременно с трепангом производился прием гребешка, но его сбывали другим покупателям (данные о способе перепродажи гребешка в материалах дела отсутствуют, так как этот эпизод не охвачен составом преступления).

Совсем по-другому обстоит дело с гребешком. Во-первых, данный вид культивируется некоторыми предпринимателями легально, следовательно, он есть в продаже на прилавках магазинов. Во-вторых, он не имеет таких целебных качеств. Приготовление гребешка не требует особого кулинарного мастерства, и он может быть изготовлен в домашних условиях. Поэтому признательные показания о добыче данного вида для собственных нужд в небольших количествах вполне могут свидетельствовать об истинном мотиве совершения такого преступления.

При искусственном выращивании гребешка происходит его внешнее изменение на раковине (передней створке) появляется стрессовое кольцо и пигментация в пределах годовалого прироста. Это вызвано нахождением молоди гребешка в стрессовом состоянии во время их переселения из района обитания на место культивирования, так как данная процедура связана с изъятием особей из естественной среды. Искусственное выращивание гребешка осуществляется на морских участках, расположенных вдоль побережья и находящихся в аренде у компании или индивидуальных предпринимателей. Растимые особи являются их собственностью, так как легально были приобретены. Таким образом, действия по вылову гребешка с морфологическими признаками искусственного воспроизводства на культивируемых участках (участках марикультуры) не могут быть квалифицированны как незаконная добыча ВБР.

Так, из материалов проверки сообщения о преступлении, предусмотренного ч. 3 ст. 256 УК РФ следует, что в заливе Владимир 29.01.2010 года гражданами Т., В. и Д. было добыто 638 особей гребешка приморского и Свифта. Место вылова расположено на участке марикультуры, находящегося в собственности у ООО "Б.". По внешним признакам биоресурсов специалист-ихтиолог сделал вывод, что половина особей была выращена в искусственных условиях. Учитывая данные обстоятельства, дознавателем принято решение об отказе в возбуждения уголовного дела, а также выявлены признаки преступления, предусмотренного п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ.

Следовая картина следующая. После погружения водолаза в воду, на берегу остается сумка с одеждой. Она, как правило, больших размеров и позволяет уложить водолазный костюм, ласты, маску, трубку и другое снаряжение. В сумке или рядом находится тара для транспортировки незаконно добытых ВБР: полиэтиленовый пакет или водонепроницаемая емкость (ведро, кастрюля), во избежание протекания остатков воды, стекающих с биоресурсов. Так как преступники собирали трепанга и гребешка руками и укладывали их в питомзу, следовательно, продукты жизнедеятельности остаются на руках браконьера или перчатках его водолазного костюма. Во всех уголовных делах зафиксировано использование водолазных костюмы сухого типа, которые были сильно изношены, порваны, заклеены "заплатками" и имели множество потертостей в разных местах. По 2 уголовным делам дознавателями отмечено наличие специфического запаха, исходящего от водолазного снаряжения (без его описания). В 6 уголовных делах - преступления пресечены в момент выхода преступника из воды и в руке которого находилась питомза с пойманным трепангом и (или) гребешком; в оставшихся 8 - ВБР находились в сетчатом мешке или уже были упакованы в тару рядом с переодевающимся водолазом, водолазное снаряжение мокрое.

Определенный период преступной деятельности и использование данного водолазного снаряжения обусловлено низкими температурами воды в местах обитания биоресурсов. Применяемые средства преступления не позволяют добывать трепанг и гребешок в зимние месяцы. Анализируя выявленные обстоятельства, можно сделать предположение об истинных мотивах этих преступлений, заключающихся в желании улучшить материальное благосостояние преступниками, в получении денежного вознаграждения от лиц, скупающих незаконно добытые ВБР. Определенно фиксированный интервал времени добычи биоресурсов и малый объем улова, возможно, объясняется тактическими особенностями охраны ВБР и высокой вероятностью пресечения данной преступной деятельности. Кроме того, задерживая дыхание, человек способен погрузиться под воду на небольшую глубину, на которой уже нет плотного скопления данных видов ВБР ввиду их интенсивной браконьерской добычи на протяжении нескольких десятков лет.

Ко второй группе относится 17 уголовных дел, где объем добытых биоресурсов трепанга и гребешка не превышал 300 особей, а местом преступления являлось побережье, расположенное вне населенного пункта. Сами же преступники проживали в близлежащих поселках и городах или базах отдыха, расположенных на морском побережье. Те, кто проживал в населенных пунктах, прибывали к месту добычи на автотранспорте - 13 уголовных дел, живущие и одновременно подрабатывающие на базах отдыха приходили пешком - 4 уголовных дела. Данные преступления также совершены единолично лицами, не работающими и живущими случайными заработками, не женатыми - 15 уголовных дел, в остальных случаях - женаты, на иждивении имеют одного ребенка. Как ранее было изложено, из средств добычи в летнее время использовались ласты, маска, трубка, питомза, в осеннее и весеннее время к этим же предметам добавлялся водолазный костюм сухого типа.

Обстановка незаконной добычи ВБР вне населенного пункта немного схожа с обстановкой при добыче в населенном пункте. Глубины, на которых добывались ВБР, остались те же. Немного изменился период добычи: осуществлялась она в те же месяцы, только трепанг таким способом добывали еще и в июле - 4 уголовных дела. Увеличился период времени добычи с 11 до 19 часов. Данные преступления совершены со вторника по пятницу. Охрана ВБР в этих районах преимущественно осуществляется сотрудниками пограничных органов, а сотрудники полиции участвуют изредка, как правило, в совместных рейдах, поэтому, вероятность выявления и пресечения преступлений снижается. У лиц, перемещающихся на автотранспорте, существует свобода выбора места независимо от рельефа берега. Это дает возможность избежать технического и визуального обнаружения совершения противоправных действий со стационарных постов наблюдения пограничных органов. Как правило, преступники знают места их расположения.

В связи с изменением условий охраны ВБР увеличивается период совершения преступления до двух часов, следовательно, увеличивается и объем добытого трепанга и гребешка. Данные противоправные деяния совершались вышеуказанным способом. В 9% случаев при подготовке к транспортировке на автотранспорте трепанг помещался в емкость, заполненную морской водой. Скорее всего, это условие транспортировки установлено скупщиками, скрупулезно соблюдающими технологию переработки трепанга, или пункт приема трепанга находится далеко от места преступления и существует риск выброса воды с отторжением его внутренних органов. В этом случае, скорее всего, ВБР покупают без посредников лица восточноазиатской национальности.

По-прежнему, застигнутые на месте преступления лица дают признательные показания о добыче биоресурсов, используя при этом фальсификацию как один из способов сокрытия пособников преступления: сообщают, что трепанг и гребешок добывают в личных целях для еды и изготовления лекарства.

Вместе с тем, гражданин И., ранее судимый по статьям 15, 218-1, ч. 1 ст. 247, ст. 40 УК РСФСР, не имеющий постоянного места жительства, работающий не официально на базе отдыха (там и проживающий), дал правдивые показания. Он сообщил, что трепанга добывает 3-4 раза в месяц, затем варит и хранит в замороженном виде, раз в неделю приезжает малознакомый гражданин В., который покупает товар.

Особенностью следовой картины является наличие у побережья или непосредственно на берегу автотранспорта без водителя, пассажиров или отдыхающих поблизости людей в осеннее или весенний период, в будни дни и рабочее время. Хотя и в практике не встречается, но источником идеальных следов могут быть люди, отдыхающие или работающие на побережье. В остальном, следы схожи с предыдущим способом браконьерства морских обитателей.

Всего 7 уголовных дел приходится на третью группу. В ней объем, добытых ВБР, немного увеличивается и достигает 400 особей. При этом добыча морских животных осуществляется с использованием водолазного снаряжения, аквалангов, но без плавсредства.

Местом преступления является побережье, расположенное вне населенного пункта. Данный способ предусматривает совершение преступления двумя исполнителями. Первый производит водолазные спуски, второй - их обеспечивает: помогает надевать и снимать водолазное снаряжение; принимает питомзы с незаконно добытыми ВБР; пересыпает их в тару, приготовленную для транспортировки, а если добыто несколько видов, то производит их сортировку. Лица, осуществлявшие погружение, окончили водолазные курсы и имеют водолазные книжки, свидетельствующие об их навыках. В 4 уголовных делах трудоустроены оба исполнителя преступления, в остальных 3 - неофициально работают только лица, осуществляющие погружение. При этом разница в возрасте между ними достигает до 10 лет, и знакомы они непродолжительное время: от 2 месяцев до 2 лет, в дружеских отношениях не состоят. Все участники преступной деятельности женаты, на иждивении имеют одного ребенка (2 уголовных дела). Лица, занимавшиеся противоправной деятельностью, проживали в поселках и городах, расположенных рядом с побережьем.

В качестве средств добычи используют водолазное снаряжение: баллон со сжатым воздухом, загубник со шлангами, гидрокостюм сухого типа вместе с шапкой и перчатками, маску, ласты, пояс со свинцовыми грузами, спинку, крепящуюся к болону, с плечевыми лямками для удержания акваланга на спине. Именно низкие показатели температуры воды на глубине свыше 4 метров заставляют использовать водолазный костюм сухого типа. Помимо этого, акваланги заправляются воздухом под высоким давлением. Водолазную подготовку преступники проходили в "центрах по обучению дайвингу", при этом их квалификация не позволяет производить погружения на глубину свыше 40 метров. Как уже было отмечено, существуют ограничения по времени погружения, зависящие от глубины, температуры воды, емкости акваланга. Удаленность места преступления от населенного пункта, громоздкость водолазного снаряжения и последующая транспортировка улова заставляет преступников передвигаться на автотранспорте. В 3 уголовных делах преступники при погружении брали с собой нож и, возможно, использовали его в качестве орудия совершения преступления.

Период незаконной добычи увеличился, он начинается в марте и длится до конца ноября. Преступления совершены в течение всего дня, в середине недели: во вторник, среду и четверг. Глубина погружения уже гораздо больше - до 20-25 метров, из-за этого увеличивается и объем добытых ВБР, имеющих более плотное скопление на таких глубинах. Места сбора трепанга и гребешка находятся на удалении от берега до 200 метров.

Данный способ совершения преступления имеет свои особенности: водолазы погружаются в воду с берега, так как южное побережье Приморского края имеет пологий рельеф дна, должны проплыть определенное расстояние до мест более плотного скопления трепанга или гребешка. Время на сбор особей этих видов уменьшается, однако время совершения преступления остается прежним и составляет два часа. За это время водолазы выполняют несколько погружений. Соучастник, оставшийся на берегу, ведет наблюдение за обстановкой, при выявлении сотрудников правоохранительных органов подает условный сигнал всплывшему на поверхность водолазу, а тот оставляет добытый улов в воде.

Способы сокрытия преступлений зависят от этапа, на котором они были пресечены. При выявлении преступления в момент его совершения, преступники дают признательные показания по факту незаконной добычи биоресурсов - 4 уголовных дела, но ложные показания - в отношении цели их вылова. Фальсификация отмечена в 3 уголовных делах после выполнения определенных действий по сокрытию преступления (к примеру, выброс в море мешков с трепангом и гребешком) в момент его пресечения.

Так, гражданин А., выполнив два погружения под воду, добыл 355 особей трепанга. Гражданин М. в это время находился на берегу, принимал добытый улов, пересыпал его из питомзы в пластмассовое ведро и помогал надевать, снимать и нести водолазное снаряжение, нести улов до автомобиля. Все их действия визуально и при помощи бинокля наблюдали сотрудники пограничных органов, при этом была произведена фотосъемка незаконной добычи трепанга. В связи со сложным рельефом местности, преступников удалось задержать, когда они уже ехали в автомобиле. В результате осмотра транспорта незаконно добытых ВБР в нем не оказалось. Преступники, желая скрыть свою противоправную деятельность, спрятали пойманного трепанга в кустарнике на расстоянии 50 метров от места стоянки машины, затем водолаз переоделся, вместе с сообщником сложили вещи в машину и поехали. Во время проведения предварительного расследования, а также судебного следствия, граждане А. и М. полностью отрицали свою причастность к незаконной добыче ВБР.

Появление ножа расширяет следовую картину преступления. Кроме перчаток и других мест водолазного костюма, частицы продуктов жизнедеятельности и биомассы ВБР могут остаться на рукоятке и лезвии ножа, а следы порезов на самих особях. Наличие автомобиля у побережья, нахождение на берегу человека, обеспечивающего водолазные спуски в весенний и осенний периоды, свидетельствуют, о браконьерской добыче морских животных. В летнее время данное обстоятельство мало выражено по причине нахождения на пляже отдыхающих, но их свидетельские показания о совершённом преступлении могут также являться идеальными следами противоправных действий. Кроме этого о совершении преступления говорит наличие емкости, используемой для транспортировки улова (ведра, мешки полиэтиленовые, полипропиленовые), расположенной рядом с лицом, обеспечивающим водолазный спуск. В штиль с близкого расстояния можно обнаружить места вылова ВБР по появляющимся на водной поверхности пузырькам воздуха, выдыхаемого водолазом. Продукты жизнедеятельности ВБР остаются на руках и одежде соучастника преступления, который принимает и сортирует ВБР. При использовании гидрокостюма на его внутренней поверхности могут быть следующие следы человека: потожировое вещество, слюна на загубнике, следы губ, волосы, следы рук, частицы кожи. Идеальными следами, свидетельствующими о совершении преступления группой лиц по предварительному сговору, являются показания преступников о заранее договоренных действиях по незаконной добыче биоресурсов их распределению между участниками и исполнение каждым своей роли. В остальном следы совпадают с предыдущими способами добычи.

Больше всего уголовных дел относится к четвертой группе - 67. Объем добытых биоресурсов достигал до 2700 особей и зависел, прежде всего, от плотности скопления трепанга или гребешка и количества исполнителей преступления. Незаконная добыча ВБР осуществлялась с использованием водолазного снаряжения, аквалангов и плавсредства.

Так, граждане Д. и Т. 30.06.2007 г. незаконно добыли в б. Козьмина 2643 особи гребешка, причем подводное погружение осуществлял один Д., а Т. помогал вытаскивать ВБР из воды. В бухте Андреева 29.11.2002 года граждане М., К. и Л. незаконно добыли 2133 особи трепанга, при этом водолазные спуски осуществляли К. и Л., а М. управлял моторной лодкой.

Местом преступления является побережье, расположенное вне населенного пункта. Данные преступления совершаются группами из двух (34 уголовных дела) трех (29 уголовных дел), очень редко из четырех человек (4 уголовных дела). В большинстве случаев (40 уголовных дел) преступники не имеют постоянной работы, перебиваются сезонными работами по легальной добыче биоресурсов на рыбодобывающих предприятиях Приморского края и Сахалинской области. В 27 уголовных делах лица имеют постоянную работу, но с невысоким заработком. По-прежнему существует большая разница в возрасте между соучастниками преступления - от 6 до 23 лет. Лица, совершившие преступления, проживают в близлежащих населенных пунктах, в 35 уголовных делах - женаты, на иждивении один или двое детей. При проведении исследований установлено, что все преступники имеют среднее, среднее специальное или среднетехническое образование, за исключением одного факта.

Так, группой лиц: По-вым, на момент преступления возраст 42 года, Ко-вым - 19 лет, Ку-им - 36 лет, Пе-й - 28 лет - в течение 1,5 часов незаконно добыто 856 особей гребешка в бухте Ко-о. В материалах уголовного дела зафиксировано, что По-в имеет высшее образование (остальные участники среднее, среднее специальное), является индивидуальным предпринимателем, ведет розничную торговлю овощами и рыбной продукцией. Лодка и остальное водолазное снаряжение принадлежит ему. Из рапорта оперативного сотрудника УВД установлено, что по сведениям лиц, ранее работавших с По-вым, он является организатором преступления, в течение трех лет занимается незаконной добычей ВБР, нанимая для этой цели водолазов. Скупой, алчный человек, экономит на всем: гидрокостюмы сильно изношены, негерметичны, в некоторых местах пропускают воду, денег платит мало. Все пойманные биоресурсы реализует через свою торговую точку. Данную характеристику По-ва подтверждает его поступок - вовлечение в преступную деятельность друга своего сына, девятнадцатилетнего подростка Ко-ва, хоть и совершеннолетнего, но неопытного в жизненных вопросах .

Во всех указанных группах лица, занимающиеся браконьерством, имеют среднее, среднее специальное или среднетехническое образование. В приведенном примере наличие высшего образования у преступника свидетельствует о его более высоком статусе среди остальных соучастников преступления - организатора.

Из средств добычи используют маломерные суда иностранного или российского производства: "Казанка", "Амур", "Воронеж" и др., - со стационарным или навесным двигателем размерами лодок, не превышающими 6,5 метров по длине и 2,2 метра по ширине, а также резиновые лодки. Применяют водолазное снаряжение такой же комплектации как в предыдущем способе совершения преступления. В связи с интенсивным использованием средства добычи сильно изношены - 60 уголовных дел. В 21 уголовном деле в комплект водолазного снаряжения входит нож. Для транспортировки плавсредства трудоустроенными лицами используется автотранспорт, в 7 уголовных делах, по остальным - моторные лодки хранились в "лодочных гаражах", расположенных на побережье. Кроме этого, 5 уголовных дел свидетельствуют об оснащении моторных лодок навигационными приборами для определения координат судна (GPS) и глубины (эхолот). В 44 уголовных делах плавсредства находятся в собственности одного из преступников. В оставшихся 23 уголовных делах преступники использовали не принадлежащие им суда на безвозмездной основе, при этом собственники подтверждают, что передавали лодки в пользование, но не знали об обстоятельствах их фактического применения. В 25 уголовных делах обнаружено от 6 до 8 кислородных баллонов, которые позволяют максимально увеличить время работы под водой, и свидетельствуют о намерении лиц добыть как можно большего биоресурсов. В остальных делах браконьеры использовали от двух до 4 баллонов, в качестве тары использовались полипропиленовые мешки.

Преступления с использованием данных средств и орудий добычи осуществляются в течение всего года, но зимой, их интенсивность намного уменьшается. В зависимости от глубины обитания, преступления совершаются на удалении от берега до 600 метров и в светлое время суток, с 7 часов до 21 часа. При использовании плавсредств браконьеры совершают преступления в местах, находящихся под наблюдением пограничных органов или служб охраны акваторий портов. Противоправные деяния совершены преимущественно в середине недели со вторника по пятницу: вторник - 13, среда - 11, четверг - 12, пятница - 16. Меньше всего в воскресенье и понедельник - по 4 и в субботу - 7.

В результате исследования уголовных дел выявлены единичные случаи влияния погодных условий на продолжительность совершения преступления и объем добытых ВБР. К ним относится резкое ухудшение погоды: появление сильного ветра, усиления волнения моря и наличие в толще воды частиц песка и ила после обильного выпадения осадков (мутная вода).

Из показаний подозреваемого Т. следует, что он совместно с гражданами П. и С. незаконно добыл 45 особей гребешка и 18 особей трепанга. Погружение осуществляли П. и С. в течение часа, при всплытии водолазы объяснили небольшое количество добытых биоресурсов плохой видимостью: из-за "мутной воды".

Для сравнения приведем другой пример. Из приговора Находкинского городского суда следует, что Ч., используя водолазное снаряжение: гидрокостюм, акваланги и другое необходимое снаряжение, а также резиновую лодку с двигателем "Ямаха" - добыл в течение часа 420 особей трепанга.

Способ совершения преступления следующий. Преступники, заранее договорившись, встречаются на побережье в определенном месте, как правило, у лодочного гаража, а если в городе, то приезжают на автомобиле к месту отплытия. Водолазы надевают гидрокостюм на берегу, остальное снаряжение - в лодке, уже на месте погружения. Отойдя на определенное расстояние, они погружаются под воду, в группе по два человека спуск выполняет один, а в группе по три или четыре человека - двое. Погрузившись на нужную глубину, они собирают ВБР в питомзу, тот кто остается в лодке управляет ею, помогает надевать и снимать водолазное снаряжение, принимает пойманный улов, пересыпает его в тару, сортирует по видам, в некоторых случаях (8 уголовных дел) мускул гребешка отделяет от раковин и складывает в тару, а раковины выбрасывают в море. Кроме этого, человек, сидящий в плавсредстве, ведет наблюдение за окружающей обстановкой и при появлении сотрудников правоохранительных органов подает условные сигналы (например, несколько постукиваний твердым предметом о металлический корпус лодки). Продолжительность совершения преступления - от 40 минут до 3,5 часов.

Способ добычи трепанга и гребешка лицами, обладающими опытом работы по легальному вылову ВБР данного вида, имеет свои особенности (5 уголовных дел). Водолаз берет несколько сеток, к которым привязаны длинным канатам пустые пластиковые бутылки (они используются в качестве поплавка) и погружается под воду. После их наполнения аквалангист выпускает бутылку, она всплывает на поверхность воды - это служит сигналом к подъему улова. Человек, сидящий в лодке, подплывает к поплавку и вынимает из воды сетку с биоресурсами и пересыпает их в тару. Данный способ добычи позволяет собрать несколько питомз, но на его выбор влияет глубина обитания ВБР, превышающая 10 метров. Водолаз не отвлекается на погружение и всплытие, после наполнения одной питомзы преступает к наполнению другой, что сокращает время совершения преступления.

Способы сокрытия противоправных действий те же: застигнутые на месте преступления лица дают признательные показания о добыче биоресурсов, покрывая скупщиков ВБР. Но в 12 уголовных дел сокрытие преступлений отражалось реальными действиями, и в этих случаях преступники либо отказывались от дачи показаний, либо отрицали свою причастность к незаконной добыче биоресурсов. Наличие ВБР в лодке объясняли так: "При погружении под воду находили на дне уже наполненные питомзы, поднимали на поверхность воды с намерениями выпустить ВБР в естественную среду обитания". Способы сокрытия преступления встречаются спланированные, то есть охваченные единым преступным замыслом, и спонтанные, совершаемые при изменении обстановки - появлении на побережье сотрудников правоохранительных органов.

Например, граждане М., К. и Ю., незаконно добыв гребешок и трепанг в заливе В., подвозили его поближе к причалу, от которого отходили, и в 30 метрах от него выбрасывали питомзы с ВБР в море, отмечая координаты сброса на навигационном приборе GPS. Затем вновь следовали в район браконьерского лова, вылавливали новую партию, подвозили её к прежнему месту складирования, опускали биоресурсы в воду и затем следовали к пирсу, где и были задержаны. В процессе предварительного расследования и судебного следствия данные лица от дачи объяснений отказались, вину в совершении преступления не признали.

Пример другого способа сокрытия преступления. Граждане Со-в А.А., Си-й Е.В., Ив-в С.С. и Ив-в Г.А. незаконно добывали гребешок в районе острова Уши и были задержаны в момент совершения преступления. Во время доставления их на берег для составления процессуальных документов, граждане Ив-в С.С. и Ив-в Г.А., будучи одетыми в водолазные костюмы, выпрыгнули из лодки и попытались скрыться, уплывая к побережью расположенному в стороне от места доставления, но были пойманы сотрудниками пограничных органов. Впоследствии они свои действия объясняли так: "Опасались, что лодка опрокинется, в связи с превышением её грузоподъемности".

Еще один распространенный способ сокрытия преступления - это выброс в море биоресурсов из лодки при подходе к берегу и обнаружение там сотрудников правоохранительных органов (6 уголовных дел).

В результате интервьюирования сотрудников Пограничного управления федеральной службы безопасности России по Приморскому краю выявлено применение браконьерами почти похожего способа сокрытия преступления. Лица, находящиеся в лодке, поднятую со дна питомзу не вытаскивают из воды, а привязывают к борту судна. При подходе катера с сотрудниками правоохранительных органов веревки (канаты), к которым крепятся питонзы, перерезаются, и они опускаются на дно. По окончании добычи и после подъема водолазов из воды, если нет сотрудников правоохранительных органов, браконьеры помещают питомзу с ВБР в лодку и следуют к берегу.

С появлением новых средств добычи следовая картина меняется. Незаконная добыча осуществляется рядом с местом базирования лодки (лодочным гаражом). В случае отсутствия на побережье стационарных мест хранения плавсредств, на берегу может находиться грузовой автомобиль или автомобиль с прицепом, предназначенным для транспортировки лодки.

Также практике известны случаи незаконной добычи биоресурсов с применением плавсредств, места базирования которых находятся на удалении от мест совершения преступлений (в расположенных поблизости бухтах или заливах).

О месте базирования или причале, к которому приписано плавсредство, свидетельствует регистрационный номер, нанесенный на его бортах. Из-за изношенности номер лодки не читаем или его вообще нет (14 уголовных дел), также был единичный случай, когда на одном борту написан один номер, а на другом - совершенно иной.

Расстояние между моторной лодкой и берегом при сопоставлении его с картой морского участка свидетельствует о глубине моря в районе нахождения плавсредства. Соответствие данной глубины диапазону глубин обитания гребешка и (или) трепанга, нахождение лодки в дрейфе и действие одного или двух лиц, находящихся в ней, не связанные с ловом рыбы, свидетельствуют о признаках добычи ВБР водолазным способом. Помимо этого данный способ добычи подтверждают следующие действия: погружения в воду лиц, одетых в водолазное снаряжение, всплытие водолаза на поверхность воды и передача лицу, находящемуся в лодке, предметов, помещенных в сетчатый мешок, дальнейшее погружение, то есть неоднократное повторение данных действий.

О наличие на дне питомзы, наполненной трепангом и гребешком, указывает плавающий на поверхности поплавок, изготовленный из подручного материала (пустых пластиковых бутылок или пенопласта), обвязанный веревкой, уходящей в толщу воды. При добыче биоресурсов таким способом в лодке находились куски веревки, пустые пластиковые бутылки, куски пенопласта, пустые питомзы с привязанными к ним веревками и поплавками. В лодках, на пайолах и под ними, в бортовых шкафчиках, носовых и кормовых багажниках были обнаружены пустые питомзы, полипропиленовые мешки, водолазное снаряжение. Там же может находиться улов в небольших количествах. После срезания привязанных к бортам лодки канатов с питомзами края срезов могут быть использованы для идентификации каната, то есть целого по частям. На лезвии ножа, которым обрезаны веревки, возможно, останутся их волокна. В лодке на внутренних, внешних бортах, на пайолах и под ними могут находиться фрагменты донной флоры и фауны, отлетевший от раковин гребешка налет, раковины и их фрагменты при чистке в лодке особей данного вида. Продукты жизнедеятельности трепанга и гребешка могут присутствовать как в лодке, так и на одежде, обуви и руках лиц, находившихся в плавсредстве, на водолазном снаряжении и руках водолазов. Следы рук могут быть зафиксированы на корпусе лодки, навигационных приборах, рулевом устройстве, двигателе, переносной емкости с топливом, на аквалангах, веслах и других местах. Наличие в лодке двигателя и температура его поверхности, бака с топливом, аккумулятора для запуска стационарного двигателя, торса для запуска навесного двигателя подтверждают возможность и недавнее использования самоходного транспортного плавающего средства.

Кроме обозначенных корреляционных связей и зависимостей присутствуют как закономерные, так и случайные показатели.

Лица, незаконно добывающие трепанг и гребешок, разрешения или путевки на вылов биоресурсов не имели, окончили курсы по дайвингу, хорошо знают морской участок (место преступления), по расстоянию от берега и ориентирам на местности находят скопление биоресурсов. В материалах уголовных дел нет объективной и достоверной характеристики преступников, потому что многие из них не имеют работы, а большинство трудоустроенных работают неофициально. В таких случаях работодатели стараются не давать характеристик. Участковые уполномоченные полиции дают опосредованную характеристику, указывая лишь о склонностях к употреблению спиртных напитков, нарушению общественного порядка и о прежних судимостях. По имеющимся характеризующим материалам в результате исследований не удалось выявить какие-либо особенности личностей преступников, устанавливающие связи и зависимости между элементами КХП. По всем уголовным делам, непосредственными исполнителями, добывающими трепанга и гребешка, являются мужчины в возрасте от 19 до 54 лет.

Водолазные спуски осуществляются только в легководолазном снаряжении (гидрокостюм сухого типа), при использовании баллонов со сжатым воздухом, позволяющим погружаться на глубину не более 40 метров.

Добыча ВБР водолазным способом выполняется только в светлое время суток, в хорошую погоду и при прозрачной воде.

Средства добычи находятся в изношенном состоянии, не совершенствуются и не обновляются. Именно этот признак свидетельствует о незаконной добыче ВБР, так как нет смысла вкладывать денежные средства в данное оборудование потому, что при вынесении обвинительного приговора велика вероятность их конфискации в доход государства.

Таким образом, в результате исследований выявлены корреляционные связи и зависимости, а также закономерности между такими элементами, как предмет преступления, личность преступника, обстановка преступления, способ совершения преступления, следы преступной деятельности, которые и образуют структуру криминалистической характеристики преступлений, связанных с незаконной добычей водных биологических ресурсов. Особенность КХП исследуемого вида в том, что она не содержит такого элемента, как потерпевший, следовательно, вполне справедливым и обоснованным будет вывод о том, что криминалистическая характеристика для каждого вида преступления индивидуальна по содержанию структурных элементов. В связи с этим наполнение определения данной категории конкретными элементами нецелесообразно.

Мы не разделяем позицию авторов, считающих, что криминалистическая характеристика должна представлять описание наиболее типичных криминалистически значимых признаков преступления, так как в процессе изучения нами отмечены некоторые единичные особенности общественно-опасного деяния, свойственные определенному структурному элементу КХП и при этом имеющие корреляционные связи и зависимости с другими её элементами. Они, вполне возможно, появились в результате совершенствования преступной деятельности и при тенденции криминалистической характеристики, нетипичные признаки могут стать типичными. Изначальное их игнорирование может привести к следственным и судебным ошибкам.

В соответствии с приведенными доводами, считаем точку зрения Л.Л. Каневского как наиболее точно отражающую суть криминалистической характеристики вида преступлений - "научная абстракция, отражающая систему взаимосвязанных и корреляционно зависимых элементов той или иной категории (группы) преступлений и способствующая определению основных направлений в расследовании преступлений".

По нашему мнению, полученные результаты исследования имеют практическое, а также теоретическое значение и, несмотря на определенные научные разочарования, высказанные некоторыми авторами, необходимо продолжать исследования в этой области.

1.3. Проблемно-поисковая следственная ситуация и ее место в методике расследования преступлений, связанных с незаконной добычей водных биологических ресурсов

Современную криминальную ситуацию в России, особенно в сфере ее экологической и экономической безопасности, очевидно, можно оценить как крайне неблагоприятную для осуществления любых социально-экономических реформ. И, хотя Генеральный прокурор РФ в своем ежегодном докладе о состоянии законности и правопорядка в стране и работе органов прокуратуры в 2012 году говорит о положительных результатах в борьбе с преступностью, но обоснованно заключает, что "...добиться перелома в борьбе с преступностью только силами правоохранительных органов невозможно. Нужна государственная программа предупреждения преступности".1

Эта программа должна основываться на научных исследованиях криминальных ситуаций, адекватно разрабатываемых им методах раскрытия, расследования и предупреждения преступлений - как бы ухищренно они не совершались, и как бы проблемно не складывались исходные следственные ситуации, весь ход расследования дела.

Под этим углом зрения дальнейшего исследования требуют следственные ситуации, через разрешение которых и лежит путь к установлению истины по уголовному делу.

Впервые появившись в 60-е годы почти одновременно в работах А.Н. Колесниченко2 и В.К. Гавло3, учение о следственной ситуации продолжает развиваться, обогащая методику расследования преступлений новыми знаниями. Теоретические и практические разработки данной проблематики позволяют сделать вполне определенный вывод о возникновении новой и перспективной частной криминалистической теории - теории следственных ситуаций.4

По вопросу определения следственной ситуации среди ученых до сих пор нет единства точек зрения. На момент настоящего исследования существует более тридцати ее дефиниций. Состояние понятийного аппарата криминалистики на сегодня позволяет все многообразие точек зрения по вопросу о понятии следственной ситуации условно свести к трем позициям.

Согласно первой точке зрения, следственная ситуация представляет собой системное образование, формируемое сочетанием различного рода компонентов и функциональными связями между ними.1

Другими авторами следственная ситуация определяется как мысленная динамическая модель, отражающая информационно-логическое, тактико-психологическое, тактико-управленческое и организационное состояние, сложившееся по уголовному делу и характеризующее благоприятный или неблагоприятный характер процесса расследования.2

Очевидно, что в первом определении подчеркивается системный характер и значение объективных детерминант в развитии следственных ситуаций, что не исключает и существование субъективных факторов. Во втором определении выделяется субъективный фактор, что не исключает влияние объективных детерминант на генезис следственной ситуации.

Сравнительно недавно появилось еще одно определение следственной ситуации, согласно которому она рассматривается как "...степень информационной осведомленности следователя о преступлении, а также состояние процесса расследования, сложившееся на любой определенный момент времени, анализ и оценка которого позволяют следователю принять наиболее целесообразные по делу решения"3.

Полагаем, каждая из приведенных позиций авторов имеет право на существование, так как отражает различные стороны явления объективно-субъективного порядка, каким является следственная ситуация.

Еще большее многообразие взглядов обнаруживается у ученых по вопросу о том, какие именно элементы следует включать в содержание следственной ситуации.

Согласно одной точки зрения в содержание следственной ситуации включается обстановка расследования или определенное положение в расследовании, характеризуемое "... наличием тех или иных доказательств и информационного материала и возникающими в связи с этим конкретными задачами его собирания и проверки"1, "... значимой для расследования информации, которая принимается во внимание наряду с источниками ее получения"2 , или как ". . . конкретная следовая картина, возникающая к моменту обнаружения признаков преступления".3

Для вышеприведенных и подобных им взглядов примечательно то, что авторы в содержание следственной ситуации правильно включают такой ее компонент как обстановка, характеризующаяся наличием совокупности доказательств, фактических данных, суммой информации, следовой картиной. То есть, то главное, что определяет ее содержание - объем собранных сведений и их информационную значимость.

Представители другой точки зрения полагают, что в содержание следственной ситуации должны входить и другие элементы, компоненты, условия как равнозначные, например: оценка следственной ситуации4, "компоненты психологического, материального, организационного, технического характера"5, "возможности судебных экспертиз, квалификация эксперта, опыт, трудолюбие следователя, наличие или отсутствие у него в производстве других дел, сроки расследования"6 и т.д.

Наиболее полно такой подход рассмотрен Р.С. Белкиным, который выделяет в следственной ситуации "... компоненты 1) информационного; 2) психологического; 3) процессуально-тактического; 4) материального и организационно-технического характера".

На наш взгляд, следует согласиться с точкой зрения В.К. Гавло, полагающего, что такая позиция является чрезмерно широкой, "... ею охватываются не равнозначные по своей сущности компоненты, которые лежат за пределами "узла" следственной ситуации. То есть, той ее содержательной части, первоосновы, которая несет главную доказательственную и иную информацию, представляет совокупность фактических признаков деяния в их истинном правовом значении о происшедшем и расследуемом событии преступления, лице, его совершившем, и других обстоятельствах предмета доказывания. Лишь система фактических и иных данных действительно "диктует" следователю алгоритм выполнения задачи, показывая ход и отражая состояние расследования, независимо от того, болен следователь или утомлен, есть ли у него в производстве дела или нет, квалифицированный ли эксперт работает с ним или не очень и т.д. Эти факторы (условия), безусловно, имеют место в реальной действительности, могут оказать влияние на расследование (затормозить, ускорить), создать затруднительное положение, но они - не главные и лежат за пределами внешнего и внутреннего воздействия ситуации расследования как криминалистической категории".1

Более того, они являются объектом исследования других наук, например, НОТ2.

Теория и практика подтверждают необходимость учитывать в структуре следственной ситуации в качестве ее основных элементов:

1) следственные и оперативно-розыскные данные о способе, механизме, личности субъекта преступления, объекте и предмете преступного посягательства, личности потерпевшего, обстановке, мотиве, цели и других обстоятельствах расследуемого события преступления;

2) следственные и оперативно-розыскные данные в целом о расследуемом событии;

3) наличие доказательств о расследуемом событии и его отдельных обстоятельствах;

4) данные о возможной инсценировке расследуемого события;

5) сведения о противодействии следствию со стороны заинтересованных лиц;

6) сведения о возможных источниках получения фактических и иных данных;

7) данные об обстановке, в которой выявлено, возбуждено уголовное дело, начато расследование и проводятся первоначальные следственные и иные действия;

8) данные об обстановке, в которой ведется расследование после производства первоначальных следственных и иных действий;

9) данные, затрудняющие расследование, как следствие своеобразия обстановки и условий по сохранению отдельных доказательств1.

Предложенная В.К. Гавло структура элементов предметно раскрывает содержательную сторону следственной ситуации вообще и способствует определению так называемой проблемно-поисковой следственной ситуации, как ее классификационной ветви, в частности.

Впервые проблемная ситуация как разновидность следственной ситуации была выделена в классификации Л.Я. Драпкина. Он предложил дифференцировать следственные ситуации на пять классификационных подгрупп: проблемные; конфликтные; тактического риска; организационно-неупорядоченные; смешанные. В основе проблемных ситуаций, по мнению Л.Я. Драпкина, лежит, так называемая, семантическая (логико-познавательная) неопределенность, а сама проблемная ситуация - это своеобразное противоречие между знанием и незнанием, специфическое соотношение известного и неизвестного по делу, при котором искомое не дано и непосредственно в исходных данных не содержится, но находится в неоднозначной, вероятностной связи с уже установленными фактами, в какой-то мере ограничивающими и направляющими поиск решения1.

По поводу выделения в данной классификационной системе проблемных ситуаций в литературе было высказано мнение о некорректности именования их "проблемными". Авторы аргументируют свою позицию тем, что в расследовании нет и не может быть непроблемных следственных ситуаций: любая ситуация, с которой сталкивается следователь вплоть до окончания расследования, может быть рассмотрена как проблемная2. В связи с этим предлагается назвать подобные ситуации "ситуациями познавательного типа"3.

С данной точкой зрения трудно согласиться. Если следовать логике этих авторов, то нет смысла в классификационной системе выделять и конфликтные ситуации, так как бесконфликтного следствия практически не существует, а имеется лишь конфликт различной степени выраженности. Точно так же не было бы смысла выделять и ситуации тактического риска, так как риск утраты доказательств существует при расследовании любого уголовного дела. Поэтому любая следственная ситуация могла бы называться ситуацией тактического риска. Кроме того, "... нередко проблемная ситуация переходит в конфликт, под которым понимается осознаваемое людьми столкновение противоположных интересов, стремлений, взглядов, проявляющееся в их поведении".4 Это позволяет и сам конфликт рассматривать как разновидность проблемной ситуации. Для того и существует теоретическая конструкция, на наш взгляд, чтобы дать возможность при изучении однородных криминалистических явлений выделить и актуализировать проблему конфликта (в конфликтной следственной ситуации), проблему тактического риска (в ситуации тактического риска), проблему познания и поиска решений (в проблемно-поисковой следственной ситуации).

Проблемно-поисковая ситуация характеризует познавательный аспект в развитии следственной ситуации. Это означает, что такая ситуация характеризуется "... отсутствием заранее определенной однозначной процедуры (способа) информационного поиска, жесткой программы принятия следователем решений и производства действий по делу. Независимо от категории уголовного дела и криминалистической характеристики преступления возникающая в процессе расследования проблемная ситуация всегда имеет одни и те же логический состав и структуру".1

Данная позиция не противоречит современным представлениям о ситуации и в психологии. Если раньше здесь проблемную ситуацию понимали как внешнее, иногда сугубо объективное, воздействующее на субъекта, или как "... сложный организованный субъективный образ объективной действительности, то введенная О.К. Тихомировым качественно новая характеристика ситуации - "неформальная, ценностно-смысловая структура, не сводимая ни к объективному, ни к субъективному" - развивает мысль А.Н. Леонтьева о том, что реальная психологическая ситуация порождается перекрещивающимися связями субъекта с миром".2

"Проблемная ситуация характеризует определенное психическое состояние субъекта, возникающее в процессе выполнения такого задания, которое требует открытия новых знаний о предмете, способе или условиях выполнения действия. В связи с этим главным элементом проблемной ситуации является неизвестное, новое, то, что должно быть открыто для правильного выполнения поставленного задания, для выполнения нужного действия. Важнейшей характеристикой неизвестного как центрального элемента проблемной ситуации в отличие от искомого как центрального элемента задачи, является то, что неизвестное в проблемной ситуации всегда характеризуется какой-либо степенью обобщения. Кроме того, важным элементом проблемных ситуаций, без которого невозможно их успешно разрешать, являются интеллектуальные способности познающего субъекта".1

Подчеркивая необходимость учета диалектики объективного и субъективного внутри проблемно-поисковой следственной ситуации (ППСС), В.К. Гавло отмечает, что под ней необходимо понимать "сложившуюся в ходе расследования обстановку, характеризующуюся состоянием интеллектуального и иного порядка затруднений следователя, когда он не может в данный момент установить обстоятельства расследуемого события на основе имеющихся фактических и иных данных и встает перед необходимостью увеличить их объем посредством известного в целях решения задачи уголовного судопроизводства. Перспектива получения их затруднена".2

"В проблемной ситуации исходные данные, условия должны привести к раскрытию неизвестного. Это последнее обнаруживается через свою связь с тем, что известно".3

Из сказанного выше можно сделать вывод, что центральное место в проблемно-поисковой следственной ситуации занимает субъект познания, поскольку никакие ситуации "... в своей объективной представленности (т.е. без человека) не существуют. Объективно существуют факты, явления, события, но не ситуация. Эти факты составляют суть внешнего или внутреннего воздействия совершенного и расследуемого преступления, проявляющегося вовне как сигнал к действию".4

Проблема ставится и разрешается субъектом познания, причем постановка проблемы и поиск ее решений - две неразрывно связанные стороны одного познавательного процесса. Отсюда и название данной классификационной ветви следственных ситуаций - проблемно - поисковые (ППСС).

В связи с этим представляется актуальной проблема разграничения понятий "следственная обстановка" и "проблемно-поисковая следственная ситуация". В криминалистической литературе под следственной обстановкой понимается "... наиболее стабильный компонент следственной ситуации, содержащий факторы, относящиеся к внешней среде расследования".1

Как видно из этого определения, понятие "следственная обстановка" значительно уже по объему и содержанию понятия "следственная ситуация", что может быть представлено соотношением "часть - целое". Несколько иное будет в соотношении понятий "следственная обстановка" и "проблемно-поисковая следственная ситуация". Проблемно-поисковая следственная ситуация (ППСС) является разновидностью психологической ситуации, которая "... рождается на пересечении целостного человека с окружающим миром, она и представляет человеку действительность в ее предметности и реальности. Психологическая ситуация многомерна и в этом плане сопоставима с понятием "образ мира". Психологическая ситуация есть результат взаимоперехода внешнего и внутреннего и в ней происходит "удвоение" - природные характеристики предметов становятся носителями ценностей и смыслов как внечувственных, системных качеств".2

Из этого можно сделать вывод, что следственная обстановка является всего лишь одной из многих детерминант (внешней) в развитии ППСС. Диалектические методы познания позволяют правильно определить место и роль предметной и реальной действительности в многомерном пространстве проблемно-поисковой следственной ситуации.

С учетом сказанного, полагаем, проблемно-поисковую следственную ситуацию можно определить как наиболее психологизированный тип следственной ситуации, характеризующий определенный уровень психической активности познающего субъекта (оперативного работника, эксперта, следователя, прокурора, судьи) в процессе постановки и решения задачи преодоления информационной неопределенности по расследуемому уголовному делу.

Задача преодоления информационной неопределенности, на наш взгляд, тесно связана, но не совпадает по объему и содержанию с проблемой установления объективной истины по уголовному делу как цели доказывания. Полагаем, результатом решения проблемы полного преодоления информационной неопределенности и будет являться установление объективной истины по расследуемому уголовному делу. Именно эта цель доказывания в уголовном судопроизводстве будет определять вектор и динамику развития проблемно-поисковой следственной ситуации.

Далее возникает закономерный вопрос: какие элементы следует включать в структуру проблемно-поисковой следственной ситуации? На этот счет в юридической литературе предложены следующие решения.

Так, Л.Я. Драпкин предлагает включить в структуру ППСС два компонента: "1) совокупность неполных, недостаточных знаний и неизвестное искомое, сформулированное в общей форме; 2) специфическое познавательное отношение, возникающее между ними - отношение диалектического противоречия".1

В соответствии с данной концепцией он рассматривает динамическую структуру проблемной ситуации как процесс, состоящий из 4-х этапов. Содержанием 1-го этапа является поиск и обнаружение информации путем проведения следователем различных процессуальных, организационно-подготовительных и иных практических действий, а также осуществления предшествующих им мыслительных процедур и последующего анализа полученных результатов. Цель первого этапа заключается в создании информационного массива, который в силу ограниченной избирательности поиска может включать в свое содержание как полезные сведения, так и избыточные, и даже вредные (дезинформация).

Содержание 2-го этапа, соответственно, состоит в исследовании информационного массива и формировании исходных данных в ходе напряженной мыслительной деятельности следователя, использующего разнообразные логические методы, в том числе анализ, синтез, абстрагирование и др.

Третий этап - это определение (формирование) искомого. Формирование искомого осуществляется параллельно с этапом формирования исходных данных и органически связано с ним.

Четвертый этап, по Л.Я. Драпкину, и составляет собственно проблемная ситуация. Он дифференцируется на три подэтапа, два из которых осуществляются параллельно, а третий - сразу же после завершения двух предшествующих... Первый подэтап - это постановка проблемы, т.е. выделение и описание того элемента искомого, для установления и доказывания которого в распоряжении субъекта деятельности нет не только достаточной информации, но и сведений об очевидных ее источниках (носителях). Второй подэтап - определение ситуации. Определение следователем ситуации заключается в дальнейшем упорядочении информации, уже выделенной и в какой-то мере обособленной. Третий подэтап заключается в переходе от дифференцированных друг от друга ситуаций и проблемы к проблемной ситуации. На третьем подэтапе и завершается процесс осознания следователем проблемной ситуации, именно здесь потенциально существующие ситуации и проблема, объединяясь друг с другом, актуализируются и осознаются следователем и только после этого становятся проблемной ситуацией.1

Позиция Л.Я. Драпкина вызывает несомненный научный интерес, так как представляет собой одну из первых попыток рассмотреть проблемную ситуацию в дискретном состоянии. Однако необходимо заметить, что созданная им теоретическая конструкция весьма сложна и практически пользоваться ею очень трудно.

Так, совершенно очевидно, что постановка проблемы в проблемно-поисковой следственной ситуации происходит уже на первом этапе процесса познания в расследовании преступлений.

Например, формируя информационный массив по уголовному делу, обладая определенной базовой информацией (тезаурусом), в которой находит отражение личный и коллективный опыт, следователь, эксперт или оперативный работник уже ставит перед собой и решает одну из первых познавательных проблем - проблему избирательности восприятия.

Очевидно, что восприятие реальной обстановки при этом у следователя существенно отличается от восприятия эксперта. И дело здесь не столько в психологических свойствах познающих субъектов, сколько в избирательности восприятия, мотивированной потребностью. Потребность же, в свою очередь, определяет цель деятельности, и наоборот. Анализ данной диалектической взаимосвязи и составляет суть предметно - деятельностного подхода к исследованию проблемно-поисковой следственной ситуации.

Проблема избирательности восприятия различными познающими субъектами порождает ППСС уже на первоначальном этапе расследования.

Например, как известно, задачи и методы оперативно-розыскной деятельности существенно отличаются от задач и методов предварительного следствия. В орбиту познания следователя попадают только те обстоятельства, которые возможно проверить процессуальным путем.

Напротив, методы оперативного работника лишены процессуальных гарантий, его тезаурус по сравнению с тезаурусом следователя неизмеримо больше по своему объему и содержанию, а, следовательно, и пути решения проблемно-поисковой следственной ситуации у каждого познающего субъекта будут различны. Таким образом, мы видим, что постановка проблемы избирательности восприятия уже на первоначальном этапе расследования порождает, как минимум, два вида проблемно-поисковых ситуаций: оперативно-розыскных и следственных.

То же самое можно сказать еще об одном субъекте познания - эксперте, избирательность восприятия которого актуализирована специфическими задачами, решаемыми им в процессе доказывания. Познавательные трудности, возникающие, например, уже при наружном осмотре трупа, могут породить весьма сложные экспертные проблемно-поисковые ситуации, о чем речь пойдет в следующих главах настоящей работы.

Проблема избирательности восприятия порождается другой познавательной проблемой более высокого порядка - проблемой преодоления информационной неопределенности, которая априори заложена в расследовании любого уголовного дела и, в сущности, инициирует весь мыслительный процесс субъектов познания. В связи с этим, полагаем, весьма удачной представляется принципиальная блок-схема, предложенная В.К. Гавло, которая может быть успешно приложена и к задачам исследования проблемно-поисковых следственных ситуаций.

Так, в качестве основных этапов развития следственной ситуации он называет:

1. Оценку следственной ситуации: а) по способу и механизму совершения преступления; б) по личности субъекта преступления; в) по объекту и предмету посягательства; г) по мотиву преступления; д) иным признакам, которые входят в криминалистическую характеристику преступлений и отражают ход и состояние расследования.

2. Прогнозирование расследования.

3. Выдвижение и проверка следственных версий.

4. Фактические и иные данные, полученные в результате проверки следственных версий.

5. Новую следственную ситуацию и ее признаки ... цикл повторяется.

6. Задачи расследования выполнены.1

Развивая эту позицию применительно к проблемно-поисковым следственным ситуациям, выделим в данной блок-схеме основные этапы познавательной деятельности в раскрытии и расследовании преступлений:

I - первоначальный этап расследования, где 1) - постановка основной проблемы по уголовному делу - преодоление информационной неопределенности; 2) 3) - поиск решения проблемы, где 2 - сбор и обработка информации, 3 - стратегическое прогнозирование дальнейшего хода расследования; 4) постановка проблемы избирательности восприятия субъектов познания; 5) 6) 7) - поиск решения проблемы, где 5 - проверка и оценка фактических данных, 6 - выдвижение и проверка версий и 7 - дальнейший сбор и обработка информации.

II - дальнейший этап расследования, где 1^I) постановка основной проблемы на новом этапе познания - преодоления информационной неопределенности; 2^I) 3^I) - поиск решения проблемы, где 2^I - сбор и обработка информации, 3^I - тактическое прогнозирование. Цикл повторяется на заключительном этапе расследования (1^II) и этапе судебного следствия(1^III).

Первоначальный этап расследования. Приведенная блок-схема наглядно показывает, что в роли инспирирующей (запускающей) детерминанты в развитии проблемно-поисковой следственной ситуации выступает проблема преодоления информационной неопределенности по уголовному делу. Именно она инициирует познавательную деятельность в расследовании преступлений, активизирует поиск субъектом познания оптимальных решений. Поставленная проблема уже на первоначальном этапе расследования решается путем сбора и обработки информации, а также стратегического прогнозирования дальнейшего хода расследования.

Осуществить стратегическое прогнозирование - это значит: 1) определить общий характер расследуемого преступления; 2) найти аналог такого преступления в своей и коллективной профессиональной деятельности; 3) определить стратегическое направление расследования по уголовному делу; 4) наметить примерный алгоритм тактических комбинаций и т.д.

Проблема преодоления информационной неопределенности по расследуемому уголовному делу тесно связана с другой познавательной проблемой - избирательности восприятия участников расследования. Поскольку в отечественном уголовном процессе на следователя возлагается обязанность не только собирания, но и проверки-оценки доказательств, закономерно то, что вся собираемая информация рассматривается им с позиции допустимости и относимости доказательств. Это существенно усложняет роль следователя в разрешении проблемно-поисковой следственной ситуации в отличии, например, от следователя в США, на которого традиционно возлагается обязанность собирания, а на прокурора - оценки доказательств.

Дело в том, что имеющийся у следователя на момент исходной следственной ситуации информационный массив не позволяет должным образом дифференцировать и отсеивать поступающую информацию, в частности, с позиции ее относимости к расследуемому событию, что, в сущности, входит в содержание проверки и оценки доказательств.

В реальности две названные выше познавательные проблемы тесно связаны, поэтому отграничить их друг от друга можно только умозрительно. С помощью предметно - деятельностного подхода уже было показано ранее, что избирательность восприятия оперативного работника и следователя обусловлена характером и целями их деятельности. Поиск решения данной проблемы идет по направлениям 5) 6) 7), где 5 - проверка и оценка фактических данных; 6 - выдвижение и проверка версий; 7 - дальнейший сбор и обработка информации.

На дальнейшем этапе расследования проблема информационной неопределенности решается двумя основными путями: 1 - дальнейшим сбором и обработкой информации; 2 - тактическим прогнозированием ситуации субъектом познания. Тактическое прогнозирование, в свою очередь, представляет собой логическую операцию, при которой реальная следственная ситуация сравнивается и сопоставляется с типовой ситуацией расследования для данной категории уголовных дел. Поиск аналогов реальных следственных ситуаций в прошлой профессиональной деятельности следователя и их сопоставление с универсальной моделью типичной следственной ситуации позволяет спрогнозировать развитие ППСС не только в процессе расследования, но и в суде.

Третий цикл проблемно-поисковой следственной ситуации также начинается с постановки основной проблемы познания и соответствует заключительному этапу расследования.

Четвертый цикл проблемно-поисковой следственной ситуации берет свое начало и заканчивается на этапе судебного следствия. Здесь также актуальна проблема информационной неопределенности, так как по сравнению с предварительным расследованием это уже вторичная реконструкция события преступления - здесь очень высок риск допущения гносеологических ошибок доказывания, связанных с воздействием на процесс познания в суде различных "возмущающих" факторов, например, фактора времени и психических состояний участников судебного разбирательства.

В соответствии с действующим уголовно-процессуальным законом суд не связан выводами следователя, содержащимися в обвинительном заключении, поэтому проблема избирательности восприятия судьи актуализирована самим характером процесса доказывания в суде, где жесткая регламентация судебного следствия предъявляет еще более строгие требования к оценке и проверке доказательств. Полагаем, и проблема преодоления избирательности информационной неопределенности, и проблема избирательности восприятия судьи, как субъекта познания, в равной мере инициируют развитие проблемно-поисковой ситуации судебного следствия. Поиск решений проблемы на данном этапе более ограничен, чем на предварительном следствии, так как арсенал познавательных средств (тактических комбинаций) у судьи значительно меньше. Проблемно - поисковая ситуация судебного следствия имеет более усеченный вид, чем ППСС предварительного расследования.

Основным познавательным инструментарием судьи является оценка и проверка данных, добытых в ходе предварительного расследования, поэтому, когда проблема информационной неопределенности в суде не может решаться способами, имеющимися в распоряжении судьи (например, при необходимости проведения дополнительных следственных или розыскных действий), судья направляет дело прокурору для устранения недостатков (фактически, тот же аналог дополнительного расследования), инициируя, таким образом, новый цикл проблемно-поисковой следственной ситуации.

Существенный научный интерес представляет вопрос о классификации проблемно-поисковых следственных ситуаций. Полагаем, существующие в криминалистической литературе классификации следственных ситуаций не могут быть в полной мере применены к изучаемому нами классу явлений именно из-за отсутствия четкого классификатора. При этом авторами предлагается целый ряд классификационных схем, в которых в качестве классификационных оснований в большинстве случаев выступают различные характеристики следственной ситуации.1

Так, в зависимости от характера и особенностей условий, обстановки, в которых протекает деятельность следователя, оперативного работника, судьи и эксперта, выделяют следственные, оперативно-розыскные, судебные и экспертные ситуации.2

В зависимости от количества компонентов, составляющих ситуацию, их связей, взаимозависимостей - относительно простые (менее сложные) и более сложные.3

На основе качественной характеристики возможностей достижения целей судебного исследования следственные ситуации делятся на благоприятные (способствующие расследованию) и неблагоприятные.1

В зависимости от позиции подозреваемого, обвиняемого и других участников процесса авторы подразделяют следственные ситуации на конфликтные и бесконфликтные.2

В зависимости от отношения к субъекту доказывания ситуации разделяются на идеальные и реальные, применительно к этапам расследования - первоначальные, последующие и заключительные.3

Применительно к проблемно-поисковым следственным ситуациям, на наш взгляд, необходимо обратить внимание на следующие классификационные группы.

По уровню абстрагирования можно выделить типовые и реальные проблемно-поисковые следственные ситуации. Полагаем, данная классификация представляет собой вариант модельного подхода к исследованию проблемы следственной ситуации.

Возникает закономерный вопрос: может ли типовая ППСС претендовать на роль модели?

Изначально термин "модель" в философском значении слова означал "... аналог (схему, структуру, знаковую систему) определенного фрагмента природной или социальной реальности, порождения человеческой культуры - оригинала модели. Этот аналог служит для хранения и расширения знания (информации) об оригинале, конструирования оригинала, преобразования и управления им. С гносеологической точки зрения "модель" - это "представитель", "заместитель" оригинала в познании и практике. С логической точки зрения распространение модели на оригинал основано на отношениях изоморфизма и гомоморфизма, существующих между моделью и тем, что с ее помощью моделируется (изоморфный либо гомоморфный образ некоторого объекта и есть его модель)".1

Из данного определения вытекают следующие свойства модели: формализованность, структурированность и избирательность свойств объективной действительности, положенных в основу модели. Как справедливо отмечает Д.А. Степаненко, "... так как ни одна модель не может претендовать на статус полного, совершенного заместителя изучаемого объекта, формируя базовые мыслительные модели, выбирают наиболее существенные признаки объекта с учетом предмета исследования (в каждом случае он предопределен наличным объектом, подлежащим исследованию, и целевой функцией исследования, т.е. вопросами, которые в данной проблемной ситуации надлежит выяснить)".2

Типовая проблемно-поисковая следственная ситуация, на наш взгляд, обладает свойствами модели: формализованности, структурированности и избирательности, так как под ней обычно понимается "... обобщенная, основанная на сходстве криминалистических характеристик совершения и расследования преступлений обстановка, которая при заданных информационных и иных характерных данных объективно отражает внутреннее состояние, ход и условия расследования".3

Из этого определения следует, что типовая ППСС является результатом научного анализа реальных (конкретных) следственных ситуаций. Иначе говоря, в содержании типовой ППСС может быть включено только то, что "... разумно и знает о разумном. Поэтому ни внешняя природа, ни простое ощущение не имеют права на это название. Непосредственное, не очищенное разумным знанием ощущение всегда связано с определенностью природного, случайного, себе - самому - внешнего бытия, несет на себе признаки распада".4

В отличие от типовой реальная (конкретная) следственная ситуация "... складывается при расследовании данного дела. Она всегда индивидуальна. Определяется множеством частных специфических черт обстановки расследования. Многообразие воздействующих на расследование внешних и внутренних факторов к определенному моменту следствия всегда формирует конкретную ситуацию как единое целое со всеми сложными связями и отношениями, их составляющих. Конкретная следственная ситуация обладает специфическим внутренним свойством - устойчивостью связей между элементами, ее составляющими".5

Взаимосвязь типовой и реальной ППСС во многом обусловлена диалектической связью объективного и субъективного внутри самой системы, какой является следственная ситуация.

Так, например, реальная ситуация, связанная с расследованием незаконной добычи водных биоресурсов, приобретая свойства константности, становится объектом научного познания частной криминалистической теории, а познанная с помощью научных методов реальная проблемно-поисковая следственная ситуация, приобретая свойство универсальности, становится типовой, то есть моделью в широком смысле этого слова. В то же время типовая модель, применяемая следователем для разрешения реальной следственной ситуации, воздействует на нее в виде алгоритмов поисково-познавательных средств.

Реальные проблемно-поисковые следственные ситуации могут быть классифицированы на типичные и атипичные. Основанием данного деления является повторяемость проблемы, порождающей данную следственную ситуацию, а также средств ее разрешения. В типичной ППСС находят свое отражение константные свойства повторяющихся следственных ситуаций, отраженные коллективным опытом следователей (экспертов, оперработников, судей и т.д.). Атипичные же "... формируются под влиянием факторов, не свойственных обычному течению события преступления и его расследованию".1 Атипичная проблемно-поисковая следственная ситуация в экспертной практике может вылиться в экспертный казус, в судебной - в судебный прецедент.

Иногда в криминалистической литературе предлагается деление следственных ситуаций на реальную и идеальную, где под последней понимается "... мысленная модель, создаваемая субъектом доказывания в процессе изучения реальной ситуации".2 Данная позиция основывается на тождественности понятий "образ" и "модель", хотя, очевидно, что понятие "модель" - значительно более сложное и многомерное, чем "образ".

Дифференциация проблем познания на различных этапах расследования позволяет выделять проблемно-поисковые ситуации первоначального (исходные ППСС), дальнейшего, заключительного этапов расследования, а также ППСС судебного следствия. Необходимость и научно-практическое значение такой классификации заключается в том, что проблема преодоления информационной неопределенности по уголовному делу сохраняется с различной степенью трансформации на всех этапах расследования, в том числе на этапе судебного следствия.

В зависимости от познающего субъекта можно выделить оперативно-розыскные, следственные, экспертные и судебные ППСС.

По степени информационной определенности проблемно-поисковые следственные ситуации можно классифицировать на детерминированные и рандомизированные. Данная классификация позволяет в генезисе следственной ситуации учесть как детерминизм, так и случайность.

Детерминизм в проблемно-поисковой следственной ситуации предполагает наличие четкой корреспондирующей связи между элементами криминалистической характеристики расследования и криминалистической характеристики преступления. Иначе говоря, когда ситуация преступления четко детерминирует развитие следственной ситуации.

Так, по приведенному выше примеру обнаруженные при осмотре места происшествия предметы и полученные в результате проведенных оперативно-розыскных мероприятий данные позволили установить следующее: наличие у потерпевшего значительного денежного долга, личности кредиторов, многочисленные факты угроз расправы в случае невозврата долга и т.д. Все это, в конечном итоге, определило вектор дальнейшей поисковой работы следственно-оперативной группы и обусловило развитие проблемно-поисковой следственной ситуации в жестко детерминированном режиме.

Иначе развивается ППСС в случае, когда закономерные связи в ситуации преступления и следовой картине оказывается непознанными. Именно при расследовании неочевидных преступлений чаще всего и возникают так называемые рандомизированные проблемно-поисковые следственные ситуации. Отсутствие внутренних детерминант в информации о совершенном преступлении заставляют познающего субъекта интуитивно прибегать к "методу рандомизации".

Рандомизация (от английского "random"- случайный) - термин, заимствованный из теории игр, означающий сознательное внесение случайного элемента в какой-то процесс. Теория игр исторически развивалась интенсивно. Она умела описывать случаи, когда участников конфликта не два, а много. Более того, участники конфликта могут вступать в коалицию друг с другом так, чтобы их интересы совпадали. Но всегда остается справедливым такой вывод: если игра не содержит никакой неопределенности, если это игра с "полной информацией", то наилучшее решение в каждой ситуации строго определено и не нуждается в рандомизации. И, наоборот, если в игре есть элемент неопределенности (к примеру, вносимый противником), то наилучшее решение носит в общем случае случайный или рандомизированный характер.1

Данное положение напрямую относится к предварительному расследованию, когда имеются не два, а много противоборствующих сторон: преступники, оперработники, следователи, защитники и т.д., а также элементы неопределенности, вносимые противниками - например, инсценировка самоубийства, маскировка подлинного предмета преступного посягательства, тактические приемы допроса и т.д.

Полагаем, что в этом случае как раз и идет речь о рандомизированных (абсолютно-неопределенных) проблемно-поисковых следственных ситуациях, то есть, о ситуациях с неполной, лишенной внутренних детерминант, информацией.

Какие же способы существуют для разрешения подобных ситуаций?

В качестве иллюстрации заслуживает внимание пример, опубликованный в 1943 г. в монографии американских ученых Д. Неймана и О. Моргенштерна "Теория игр и экономическое поведение". "Данный пример относится к столкновению между Шерлоком Холмсом и профессором Мориарти. Напомним, что Шерлоку Холмсу пришлось бежать от своего врага в Дувр и дальше во Францию. Но успех бегства с самого начала оказался под вопросом: отъезжая, на перроне Холмс увидел Мориарти, и ему стало ясно, что неизбежна погоня на специальном поезде. У Холмса были две возможности: ехать все же в Дувр или высадиться в Кентенберри, единственном промежуточном пункте, где поезд делал остановку. Те же две возможности были и у его преследователя. Какое решение должны принять оба участника конфликта?

Прежде всего, нужна какая-то количественная мера происходящего, чтобы Холмс остался в живых, а Мориарти добился успеха. По Нейману и Моргенштерну решение задачи таково: обоим участникам следует рандомизировать свое поведение. Мориарти должен с вероятностью 3/5 оказаться в Дувре, а с вероятностью 2/5 - в Кентенберри. Холмс, наоборот, с вероятностью 3/5 в Кентенберри и 2/5 - в Дувре. Но как практически реализовать эту рекомендацию? К примеру, так: Мориарти должен взять круглую палочку и выстругать на ней пять одинаковых граней. Три из граней Мориарти должен пометить крестиками и бросить на перрон. Если палочка упадет на помеченную грань, то Мориарти должен ехать до Дувра, а если на чистую - до Кентенберри. В свою очередь Холмс должен пометить только две грани, а в остальном поступать также".1 Это вполне согласуется с основными постулатами теории вероятности.

Подобная рандомизация в ситуации расследования в условиях неочевидности может быть применена, например, при выдвижении пяти равнозначных версий о событии преступления, обеспеченных одинаковым объемом информации по уголовному делу. Причем, чем больше преступник склоняется к детерминированному способу совершения преступления, тем больше он дает шансов следователю изобличить его, и наоборот, если в совершенном преступлении присутствует элемент случайности - эта задача следователя значительно усложняется. Случайная замена одного наилучшего решения многими, которые следует применять следователю с оптимальными частотами - один из вероятных способов разрешения рандомизированной ППСС.

При разрешении рандомизированных проблемно-поисковых следственных ситуаций большое значение имеет интуиция познающего субъекта. "Психологи уже давно заметили, что человек в своих рассуждениях, как правило, пренебрегает размерами случайной выборки, переоценивает вероятности малоправдоподобных (особенно угрожающих) событий. Более того, человек может сознательно освоить и применять в научных расчетах законы математической статистики, но в интуицию они не входят".1

Примером данного теоретического положения может послужить интуиция специалиста, который в отсутствие в настоящее время эффективной, универсальной методики определения ущерба выборочно осуществляет оценку ущерба, причиненного незаконной добычей ареалу обитания гребешка, например, с помощью водолазного способа. В своей поисковой деятельности специалист-ихтиолог руководствуется не законами математической статистики, а интуитивными предположениями: где, на каком участке континентального шельфа этот ущерб популяции гребешка причинен больше, а где - меньше. В связи с этим ошибки интуиции, которые часто возникают при данной форме мышления и о которых речь пойдет несколько позднее, по своей сути, являются ошибками рандомизации.

Метод рандомизации может быть применен не только в ситуациях с неполной информацией, но и в условиях достаточной информационной осведомленности сторон об образе действий противника.

Например, преступник-рецидивист, знакомый с методами раскрытия преступления, и оперативный работник, осведомленный об основных психологических уловках допрашиваемого. Бесконечное количество проблемно-поисковых следственных ситуаций в этом случае делают попытку рассмотреть их все полностью с целью отыскания оптимального тактического приема допроса практически неосуществимой. Поэтому при выборе тактики допроса оперативный работник интуитивно прибегает к методу случайного поиска - рандомизации. Здесь прослеживается прямая аналогия с шахматами.

Так, положение всех фигур на шахматной доске известно обоим противникам. И, значит, в каждой позиции можно указать ход, который приводит к выигрышу за минимальное число ходов (или, скажем, к проигрышу за максимальное, если позиция хуже). Но то, что возможно в принципе, отнюдь не всегда осуществимо технически. Поэтому шахматист и прибегает к методу случайного поиска удачного, на его взгляд, хода.

К сожалению, метод рандомизации как способ разрешения проблемно-поисковых следственных ситуаций в условиях неполной информации при определенных положительных моментах имеет и существенные недостатки, не позволяющие его сделать основным в деятельности следователя или специалиста.

Так, в ситуациях, когда выдвигаются многочисленные версии совершения преступления, исследователь неизбежно наталкивается на отсутствие необходимых количественных характеристик. Кроме того, абсолютизация метода рандомизации в расследовании преступлений означает абсолютизацию роли случайности в поисково-познавательной деятельности специалиста или следователя, что, конечно же, недопустимо.

А теперь рассмотрим отдельные вопросы собирания и проверки криминалистически значимой информации при расследовании преступлений, связанных с незаконной добычей водных биологических ресурсов.

1.4. Вопросы установления криминалистически значимой информации при расследовании преступлений, связанных с незаконной добычей водных биоресурсов

Несмотря на уже довольно длительное действие ст. 256 УК РФ и вносимые в неё изменения, существуют определенные трудности в установлении криминалистически значимой информации при расследовании преступлений, связанных с незаконной добычей водных биологических ресурсов (далее по тексту - ВБР). Кроме того, данная норма определяет одно из условий незаконной добычи, которое, само по себе, не содержит общественную опасность - это незаконная добыча (вылов) водных биологических ресурсов с применением самоходного транспортного плавающего средства.

Особые трудности возникают при установлении крупного ущерба, причиненного водным биоресурсам и окружающей среде в результате их незаконной добычи. Вызваны они тем, что на законодательном уровне до сих пор не определено, что же представляет собой данная категория; не обозначены точные критерии его оценки ни в деньгах, ни в штучном эквиваленте ВБР. А это, прежде всего, порождает возникновение субъективной оценки последствий незаконной добычи ВБР и неизбежно приводит к следственным и судебным ошибкам.

Определение характера ущерба входит в предмет доказывания по уголовному делу, предусмотренный ст. 73 УПК РФ. Но у этой уголовно-процессуальной величины есть и криминалистический эквивалент - это информация, связанная с предметом преступного посягательства и следами данного вида преступления. Такая классическая связка двух элементов криминалистической характеристики преступления - предмета преступного посягательства и следов преступной деятельности - и будет в нашем случае давать криминалистически значимую информацию об ущербе, причиненном данным видом преступления. Практика показывает, что на пути получения такой информации возникает много трудностей как объективного, так и субъективного порядка.

Конечно же, в результате многолетней практической деятельности сформировались определенные условия, при которых ущерб, причиненный в результате незаконной добычи ВБР, следует считать крупным. Первые рекомендации практиков, с момента принятия Уголовного кодекса Российской Федерации, изложены в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 5 ноября 1998 г. N14 "О практике применения судами законодательства об ответственности за экологические правонарушения" (прекратил действие в связи с принятием Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 октября 2012 г. N21). Спустя 12 лет постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 23 ноября 2010 г. N26 "О некоторых вопросах применения судами законодательства об уголовной ответственности в сфере рыболовства и сохранения водных биологических ресурсов (ст. 253, 256 УК РФ)" эти рекомендации детально уточнены. Таким образом, "при отнесении ущерба, причиненного незаконной добычей (выловом) водных биологических ресурсов, к крупному (п. "а" ч. 1 ст. 256 УК РФ) судам надлежит исходить из количества и стоимости добытого, поврежденного и уничтоженного, распространенности особей, их отнесения в установленном порядке к специальным категориям, а также учитывать нанесенный их добычей ущерб водным биологическим ресурсам. К такому ущербу, как уже было отмечено, следует относить: гибель большого числа неполовозрелых рыб (мальков), вылов или уничтожение рыб и растений, занесенных в Красную книгу Российской Федерации или Красную книгу субъекта Российской Федерации, уничтожение мест нереста, зимовальных ям, нагульных площадей, ухудшение качества среды обитания водных биологических ресурсов и нарушение процесса их воспроизводства".

Авторы Комментария к Уголовному кодексу РФ для работников прокуратуры помимо обстоятельств, указанных в постановлении Пленума ВС РФ N26, к крупному ущербу относят вылов всех пород осетровых рыб, вне зависимости от количества, изъятого из среды обитания.

Разнообразны предложения ученых по установлению крупного ущерба. Существуют мнения о разграничении ущерба, выраженного в крупном и особо крупном размере. Так, А.А. Бессонов считает, что ущерб в размере 5 тысяч рублей, рассчитанный в соответствии с постановлением Правительства РФ от 25 мая 1994 г. N515 "Об утверждении такс для исчисления размера взыскания за ущерб, причиненный уничтожением, незаконным выловом или добычей водных биологических ресурсов" в редакции постановления Правительства РФ от 26 сентября 2000 г. N724, (далее по тексту - постановление Правительства N724) следует считать крупным, а особо крупным - 50 тысяч рублей, при этом исчисление следует производить суммарно, применительно ко всему объему незаконно добытых ВБР. Более приемлема в масштабах страны точка зрения М.А. Кадырметова, предлагающего определить в правилах рыболовства для каждого субъекта Российской Федерации свои стоимостные критерии крупного и особо крупного ущерба. Кроме этого, М.А. Кадырметов и А.В. Смирнов высказали идею о добавлении ч. 3 ст. 256 УК РФ еще одним квалифицирующим признаком - особо крупным ущербом. Ряд ученых, как В.Г. Пушкарев, Е.Ф. Малышева, Е.М. Снытко, Ю.А. Мечетин, также придерживаются мнения о выражении крупного ущерба в денежном эквиваленте.

Но есть и другие предложения. Так, И.В. Шульгин предлагает дополнить ст. 256 УК РФ "специальным примечанием, в котором должен быть определен размер крупного ущерба, включающий в себя критерии определенного количества незаконно добытых, поврежденных или уничтоженных водных биоресурсов, а также вред, причиненный среде их обитания". Аналогичного мнения по методике оценки крупного ущерба придерживается Л.С. Корнева, полагая, что для этого следует учитывать количество добытых, поврежденных или уничтоженных водных биоресурсов, а также вред, причиненный среде обитания.

Позиция ученых об установлении фиксированных размеров крупного и особо крупного ущерба, выраженного в денежной форме, не бесспорна, потому что препятствует применению данной нормы Уголовного кодекса РФ на всей территории России. Это объясняется тем, что нескольким регионам России, бассейнам, промысловым подзонам свойственны одни и те же виды ВБР, но общая численность их для каждого места обитания различна. В одной промысловой подзоне определенный вид может быть запретным, а в другой - на него установлен общий допустимый улов (далее по тексту - ОДУ). Следовательно, объем незаконно добытого вида ВБР, подпадающего под критерии крупного ущерба (предположим, 5000 рублей) для той подзоны, где существует запрет на его вылов, действительно причинит крупный ущерб, а там, где на него установлен ОДУ, последствия будут незначительными.

Трудно согласиться с предложением М.А. Кадырметова и А.В. Смирнова о дополнении ч. 3 ст. 256 УК РФ "особо крупным ущербом", так как, вполне возможно, незаконная добыча ВБР может быть совершена с единственным квалифицирующим признаком - причинением ущерба в особо крупном размере, то есть совершенное деяние не будет предусмотрено ч. 1 ст. 256 УК РФ. Тогда сразу возникает вопрос, каким образом применять ч. 3 ст. 256 УК РФ без деяния, предусмотренного ч. 1 данной статьи? Помимо этого, считаем, было бы правильно с введением признака общественно опасного деяния в виде особо крупного ущерба увеличить тяжесть ответственности за данный вид преступления, как это предложено А.В. Смирновым: санкцию в виде лишения свободы в ч. 3 ст. 256 УК РФ установить в размере от двух до шести лет, что позволит отнести данное преступление к категории тяжких.

На наш взгляд, мнение И.В. Шульгина также не совсем удачно, так как в примечании к ст. 256 УК РФ невозможно будет полностью описать количество незаконно добытых, поврежденных или уничтоженных водных биоресурсов, а также вред, причиненный среде их обитания, как определяющие критерии крупного ущерба.

Анализ высказываний ученых и практиков показывает перевес мнений по основному критерию определения крупного ущерба в сторону денежной составляющей. Скорее всего, это - более простой способ определения ущерба, так как в других статьях Уголовного кодекса РФ ущерб выражен в денежной форме.

Исследование нормативно-правовых актов показывает, что законодатель не разделяет понятия "ущерба" и "вреда", причиненного ВБР в результате их незаконной добычи, и рассматривает их как синонимы. Так, в ч. 1 ст. 53 "Возмещение вреда причиненного, водным биологическим ресурсам" Федерального закона 20.12.2004 года N166-ФЗ "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов", последствия незаконной добычи ВБР определены как вред, причиненный водным биологическим ресурсам, а в ч. 2 данной статьи эти же последствия обозначены как ущерб. Также нет однозначного понимания и в Постановлении Пленума ВС РФ N26. Кроме того, большинство экспертов и специалистов-ихтиологов в своих заключениях, справочных материалах последствия незаконной добычи морских животных и растений обозначают в виде существенного или несущественного вреда.

В главе 26 "Экологические преступления" УК РФ законодатель неоднозначно применяет терминологию, характеризующую последствия противоправной деятельности, оказывающей негативное воздействие на окружающую среду, растительный или животный мир.

Так, в статьях 247, 250, 252, 254 УК РФ последствия определены в виде существенного вреда, которое так же может оказать негативное воздействия как на объекты окружающей среды, так и на здоровье человека. В остальных статьях данной главы УК РФ, где последствия преступления несут общественную опасность только окружающей среде, растительному или животному миру, применяется различная терминология: ст.ст. 256, 258, 261 - крупный ущерб; ст. 260 - значительный, крупный, особо крупный размер; ст. 262 - значительный ущерб.

Вызывает недоумение данная неопределенность законодателя в понятийном аппарате, используемом при оценке последствий экологических преступлений. По нашему мнению, это все-таки не совсем корректно применять понятие "крупный ущерб" как последствие экологического преступления, оказавшее при этом негативное воздействия на окружающую среду в целом, и, в частности, на водные биоресурсы.

Как юридический термин, ущерб подразделяется на два вида: имущественный и моральный. Бесспорно, моральный ущерб к незаконной добыче ВБР вообще не применим. А под имущественным ущербом понимается ущерб, нанесенный имущественному положению физического или юридического лица вследствие причинения ему вреда или неисполнения условий договора. С этим также трудно согласиться, так как ущерб и вред в таком случае опять используются как синонимы. Думается, что под ущербом следует понимать имущественные и финансовые убытки, являющиеся последствиями противоправного действия (бездействия) или результатом действия непреодолимой силы. Для биоресурсов, на наш взгляд, все же больше всего подходит понятие "вред" как страдания, переносимые одушевленными объектами.

Для наглядности можно представить смысловое значение фразы "в результате незаконной добычи ВБР причинен крупный ущерб водным биоресурсам", как "оставшиеся в живых водные биоресурсы в результате неправомерной добычи других особей, не обязательно того же вида, понесли финансовые убытки, имущественные потери". Если все-таки говорить о причинении крупного ущерба в результате незаконной добыче ВБР, то, скорее всего, он наносится государству, которое, по нашему мнению, должно, в первую очередь, принять все меры по восстановлению популяции незаконно добытых живых ресурсов, а уж потом взыскивать понесенные затраты с виновного лица. Данные выводы свидетельствуют о существующей потребности внесения в определение "имущественный ущерб" еще одного участника правовых отношений - государство, способное понести имущественные и финансовые потери в результате незаконной деятельности.

Для того, чтобы лучше понять данную категорию, обратимся к последствиям незаконной добычи. Природа без вмешательства человека сама себя регулирует, идет естественный отбор, эволюция. Научные исследования ареала обитания водных биоресурсов позволяют определить объемы возможного вылова биоресурсов, которые не нарушат жизненный цикл водоема, водного района, акватории - иными словами, не причинят вред флоре и фауне. Значительный вред наносится выловом большого количества ВБР сверх установленного допустимого объема или выловом запрещенных видов биоресурсов, в запретные сроки и запретных районах, что сокращает численность одного вида и вслед за этим происходят изменения всей жизненной "цепочки" водной окружающей среды.

Так, резкое и значительное уменьшение популяции одного вида приведет к изменению численности другого вида или даже нескольких видов, а возможно, и к миграции ВБР.

Таким образом, фраза "существенный вред водным биологическим ресурсам и окружающей среде" более точно отражает смысл последствий незаконной добычи водных животных и растений, чем "крупный ущерб водным биологическим ресурсам и окружающей среде".

С учетом высказанной точки зрения, полагаем, что в ст. 256 УК РФ фразу "крупный ущерб" следует заменить на "существенный вред" и степень вреда, причиняемого в результате браконьерства, предлагаем разделить на 2 вида: "существенный" и "несущественный". Деяние, причинившее существенный вред водным биоресурсам и окружающей среде, следует считать общественно опасным. В данном случае для определения общественной опасности деяния нужно абстрагироваться от финансовой составляющей. Безусловно, понятие "ущерб" в таком случае не исчезает. Средства, необходимые для восстановления запасов ВБР, т.е. причиненный государству ущерб в результате незаконной добычи ВБР, по-прежнему следует взыскивать согласно таксам, установленным постановлением Правительства, а полученную сумму направлять в полном объеме на восстановление запасов незаконно изъятых видов водных биоресурсов.

Методика расследования любого вида преступления обязывает лицо, уполномоченное проводить расследование, уже при проверке сообщения о преступлении, установить наличие или отсутствие признаков преступления, это так же относится и к крупному ущербу как признаку, характеризующему последствия браконьерства. Но на практике этот происходит иначе.

Исследование уголовных дел, возбужденных с 2002 по 2013 года по ч. 1 и 3 ст. 256 УК РФ, показало следующее: из 190 уголовных дел в 148 были собраны доказательства, устанавливающие крупный ущерб. В 43 при проверке сообщения о преступлении установлен крупный ущерб и 105 - в процессе предварительного расследования.

Итак, мы видим, что в большинстве случаев категория ущерба устанавливается в процессе предварительного расследования. И это возможно, лишь тогда, когда незаконная добыча ВБР сочетается с несколькими признаками, предусмотренными ч. 1 ст. 256 УК РФ. Но на практике также встречаются уголовные дела, по которым предмет доказывания состоит всего из одного квалифицирующего признака - незаконная добыча ВБР с причинением крупного ущерба, их количество от общего числа дел равна 21. В этом случае характер последствий необходимо установить уже при проверке сообщения о преступлении.

Не лишним также будет обозначить и цифру 42 - это та часть уголовных дел, по которым крупный ущерб вообще не установлен, хотя показатели объема незаконно добытых ВБР и суммы ущерба порой больше или равны показателям по уголовным делам, где крупный ущерб установлен.

Для наглядного подтверждения приведем два практических примера: первый - без крупного ущерба, второй - соответственно, с крупным ущербом.

Так, согласно обвинительному заключению по уголовному делу N 1-240/09, гражданин РФ П., незаконно добыв 2810 кг. минтая, 21104 кг. трески, 4276 кг. камбалы, причинил ущерб водным биоресурсам на сумму 890260 рублей. Его действия были квалифицированы старшим следователем Следственного управления следственного комитета при прокуратуре РФ по Камчатскому краю Л. по части 3 статьи 256 УК РФ - "незаконная добыча водных биологических ресурсов, совершенная с применением самоходного транспортного плавающего средства, лицом с использованием своего служебного положения".

Из обвинительного заключения по уголовному делу N1-564/08 следует, что гражданин РФ К. незаконно добыл 966 кг. камбалы, чем причинил крупный ущерб ВБР на сумму 232200 рублей. Следователь по ОВД Следственного отдела по г. Петропавловску-Камчатскому следственного управления следственного комитета при прокуратуре по Камчатскому краю М. квалифицировал действия К. по части 3 статьи 256 УК РФ - "незаконная добыча водных биологических ресурсов, совершенная с причинением крупного ущерба, с применением самоходного транспортного плавающего средства, лицом с использованием своего служебного положения".

Очевидно, что причина таких противоположных мнений следователей заключается в отсутствии критериев оценки крупного ущерба.

Во избежание таких противоречивых ситуаций Верховный суд, в постановлении Пленума ВС РФ N26, рекомендует привлекать для правильной оценки последствий незаконной добычи биоресурсов соответствующего специалиста или эксперта.

На наш взгляд, объективную оценку нанесения незаконной добычей ВБР существенного вреда в виде крупного ущерба водным биоресурсам и окружающей среде может дать только лицо, обладающее специальными знаниями в области ихтиологии и рыбного хозяйства. Данное мнение основывается на результатах интервьюирования сотрудников тихоокеанского научно-исследовательского института, находящихся в разных регионах Дальнего Востока (Камчатский край, Сахалинская область, Приморский край). Все опрошенные пояснили, что оценка ущерба браконьерскому улову, прежде всего, должна основываться на сопоставлении численности данного вида в районе, где производилась незаконная добыча, с численностью незаконно добытых особей, их половозрелости, половой принадлежности, при этом также учитывается распространенность биоресурсов, отнесение ВБР к редким или исчезающим видам, добыты ли они в период нереста.

Практика показывает, что в ходе проверки сообщения о преступлении в 33 уголовных делах при установлении категории ущерба участвовал специалист-ихтиолог и только в 4 уголовных делах получены сведения о причинении крупного ущерба ВБР.

При расследовании уголовного дела N051259 дознавателем Пограничного управления ФСБ РФ по Приморскому краю было отобрано объяснение у сотрудника ФГУ "Приморрыбвод" П., который пояснил, что добычей 335 особей трепанга дальневосточного в заливе Находка Японского моря причинен крупный ущерб водным биологическим ресурсам. Его мнение основано на анализе численности данного вида в подзоне Приморья, половозрелости добытых особей (все представленные особи были не промыслового размера).

В ходе проверки сообщения о преступлении по уголовному делу N1-07/10 сотрудники ФГУП "ТИНРО - центр" не смогли оценить ущерб ВБР. В запросе дознаватель УВД Фрунзенского района г. Владивостока задает вопрос: "Нанесен ли выловом в заливе Петра Великого (подзона Приморья) 22 особей, представленных на исследование, ущерб природной среде и является ли он крупным?" В ответе руководитель ФГУП "ТИНРО - центр" указал, что "представленные на исследование особи являются Дальневосточным трепангом, вылов которого запрещен в подзоне Приморья с 1978 года. Ресурсы трепанга находятся на критическом для вида уровне, следовательно, при незаконной добыче наносится существенный ущерб данному виду. В связи с тем, что специалисты ФГУП "ТИНРО - центр" не располагают соответствующими нормативными документами, оценить величину ущерба не представляется возможным".

Дознавателем Пограничного управления ФСБ РФ по Приморскому краю, в рамках проверки сообщения о преступлении, направлен запрос в Приморское территориальное управление федерального агентства по рыболовству, в котором он просит установить характер ущерба, нанесенного водным биологическим ресурсам в результате незаконной добычи в заливе Петра Великого 93 особей краба камчатского. Из ответа руководителя данного ведомства следует: "Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 18.08.2008 г. N625, незаконный вылов краба камчатского в размере 20 тонн и выше считается крупным. В каждом конкретном случае решение о размере ущерба, нанесенного водным биологическим ресурсам, относится к компетенции суда".

Из анализа уголовных дел следует, что специалисты в области ихтиологии и рыбодобывающей отрасли не в состоянии оценить последствия незаконной добычи водных биоресурсов, что, в свою очередь, объясняет небольшое количество обращений к ним следователей (дознавателей).

При интервьюировании лиц, обладающих специальными знаниями в области ихтиологии и принимавших участие в расследовании преступлений данного вида в роли специалиста, 100% респондентов заявили об отсутствии универсальной методики определения крупного ущерба, причиненного ВБР в результате их незаконной добычи.

Такая же ситуация возникает и при производстве судебных экспертиз, так как лица, привлекаемые в качестве экспертов, являются работниками этих же учреждений и организаций.

Надо отметить, что в этой связи нет объективности при определении характера ущерба, причиненного водным биологическим ресурсам. В подтверждение данных выводов приведем несколько примеров.

Повторно обратимся к вышеприведенному примеру по уголовному делу N1-564/08. В обвинительном заключении последствия незаконной добычи 966 кг. камбалы следователь квалифицировал в виде крупного ущерба. Однако в процессе проверки сообщения о преступлении от руководителя ФГУП "Камчатский научно-исследовательский институт рыбного хозяйства и океанографии" по запросу получено информационное письмо следующего содержания: "... ресурсы камбал Петропавловско-Командорской подзоны в последние годы регулярно недоосваиваются. В 2006 г. годовой вылов составил 9,8 тысяч тон, при рекомендованных объемах ОДУ - 11.2 тысяч тонн, в 2007 г. - 4,5 тысячи тон, при рекомендованном ОДУ - 5.0 тысяч тонн. Таким образом, даже с учетом сверхнормативного вылова камбалы, допущенного капитаном судна К., годовой ОДУ камбал превышен не был, следовательно, говорить о том, что водным биологическим ресурсам был нанесен ущерб, нет оснований".

В процессе предварительного расследования по уголовному делу N1-642/08 дознаватель УВД по Камчатскому краю Б. не привлекал ни специалиста, ни эксперта для определения характера вреда, причиненного незаконной добычей ВБР. В обвинительном заключении он квалифицировал действия капитана судна Е. по добыче 19 и 20 декабря 2007 года в Петропавловско-Командорской подзоне минтая 16,662 тонны, трески 1,003 тонны без соответствующего разрешения по части 3 статьи 256 УК РФ как "незаконная добыча ВБР, совершенная с причинением крупного ущерба, с применением самоходного транспортного плавающего средства, лицом с использованием своего служебного положения". При этом сумма ущерба равна 2736540 рублям.

На первый взгляд, если ориентироваться на сумму ущерба, то его вполне можно признать крупным. Но мы предлагаем все-таки обратить внимание на виды особей и их объемы. Данные ВБР не относятся к редким или исчезающим видам, более того, на них установлен ОДУ. Рассмотрим динамику ОДУ минтая и трески за 2007-2008 гг. в указанном районе. Согласно Приказу Минсельхоза РФ от 02.11.2006 г. N409 (ред. 19.11.2007 г.) "Об утверждении общих допустимых уловов на 2007 год", объемы ОДУ трески в Петропавловко-Командорской подзоне составляли 7386 тонн, а минтая - 61500 тонн. Приказом Минсельхоза РФ от 11.06.2007 г. N322 "О внесении изменений в Приказ Минсельхоза России от 02.11.2006 года N409", ОДУ минтая увеличен еще на 500 тонн, то есть всего составил 62000 тонны. В приказе Госкомрыболовства от 28.11.2007 г. N27 (ред. от 24.07.2008 г.) "Об утверждении общих допустимых уловов на 2008 год", объемы ОДУ минтая остались без изменений, а трески - увеличился до 11100 тонн. Теперь рассмотрим, какую часть, в процентном соотношении, составляют объемы незаконно выловленных ВБР по отношению к объемам ОДУ за 2007 год: минтай составляет 0,027%; треска 0,014%. С учетом приведенных подсчетов и увеличения объемов ОДУ, представляется, что незаконная добыча 16,662 тонн минтая и 1,003 тонны трески не может причинить крупный ущерб или существенный вред водным биологическим ресурсам.

Казалось бы, для решения проблемы установления характера последствий незаконной добычи водных биологических ресурсов необходимо разработать методику определения крупного ущерба, причиненного ВБР. Но почему-то такая методика до сих пор не разработана, хотя потребность в ней существует уже на протяжении как минимум 50 лет, так как крупный ущерб, причиненный в результате незаконного занятия рыбным и другими водными добывающими промыслами, так же был одним из признаков общественно опасного деяния, предусмотренного статьей 163 УК РСФСР (утв. ВС РСФСР 27.10.1960 г.). Недостаточное финансирование научных исследований среды обитания водных биологических ресурсов, на наш взгляд, не позволяет получить четкую информацию, необходимую для разработки данной методики. А если в течение такого длительного времени она не была разработана, то вряд ли следует ожидать ее разработку в ближайшие годы.

На основе вышеизложенного приходим к выводу, что категорию ущерба, причиненного в результате незаконной добычи ВБР, следует устанавливать субъекту расследования, ориентируясь при этом на данные, определенные постановлением Пленума ВС РФ N26 и постановлением Правительства Российской Федерации от 18.08.2008 г. N625.

Следует еще раз отметить, что незаконная добыча водных биоресурсов без нанесения при этом им существенного вреда не является общественно опасным деянием. Следовательно, все признаки, характеризующие такую опасность, должны содержаться в ст. 256 УК РФ. Они в ней и содержатся, но только не все описаны однозначно, к таким признакам относится и "крупный ущерб". То есть, если детально описать его составляющие в данной норме, то тогда проблема разрешится.

Проведенные нами исследования показывают, что крупный ущерб ВБР причиняется в случае добычи водных биологических ресурсов запретных видов (в том числе видов ВБР непромыслового размера, и относящихся, согласно Правил рыболовства, к запретным видам), в запретные сроки (периоды), в запретных районах, а также вылова редких и находящихся под угрозой исчезновения видов водных биологических ресурсов.

Рассмотрим, в первую очередь, общественную опасность незаконной добычи водных биологических ресурсов запретных видов. Почти все выводы специалистов и экспертов, когда крупный ущерб установлен, основываются на том, что предмет преступного посягательства является запретным для добычи. Их численность мала и систематическое изъятие таких видов приводит к тому, что особи не могут дорасти до промыслового размера.

Любое изъятие из естественной среды обитания травмирует ВБР и дальнейшее возвращение их в среду не гарантирует 100% выживание. Понятно, что причиной ввода запрета на добычу определенных видов является резкое уменьшение их численности, и для того, чтобы не довести эту численность до критического уровня, необходимо оградить такой вид ВБР от вылова даже в штучных объемах.

Так, гражданин РФ Н. 06 сентября 2013 г. около 01 ч. 30 м. приехал на берег реки Авраль Мелекесского района Ульяновской области, где, используя острогу, незаконно добыл шесть щук, два судака и 38 раков, все особи были непромыслового размера. Мировой судья Судебный участок N2 Мелекесского района (Ульяновская область) квалифицировал данные действия по п. "а, б" ч. 1 ст. 256 УК РФ - незаконная добыча (вылов) водных биологических ресурсов, совершенная с причинением крупного ущерба, с применением иных способов массового истребления водных животных. Своими преступными действиями Н. причинил водным биологическим ресурсам РФ крупный ущерб на общую сумму 3596 рублей.

Промысловый размер указанных видов водных животных установлен п. 30.37.3 Правил рыболовства Волжско-Каспийского рыбохозяйственного бассейна.

Казалось бы, вылов ВБР в единичных случаях не может причинить существенного вреда, но если посмотреть в масштабах края, когда таких преступлений совершается гораздо больше, чем выявляется, то картина совершенно другая. Об этом свидетельствует изобилие морепродуктов, лежащих на прилавках магазинов, в том числе и запрещенных видов ВБР, ведение торговли ими нелегально и появление время от времени в средствах массовой информации сообщений о пресечении незаконного перемещения морепродуктов, к примеру, через Российско-Китайскую границу, тогда, безусловно, вред биоресурсам причиняется существенный. Так, в настоящее время происходит с Дальневосточным трепангом, запрет на его вылов в подзоне Приморья (Японское море) введен в 1978 году и до настоящего времени не снят, а численность его продолжает снижаться из-за непрекращающегося браконьерства. Все виды запретных для добычи видов водных биоресурсов определены Правилами рыболовства, которые устанавливаются отдельно для каждого рыбохозяйственного бассейна.

Для подтверждения правильности наших выводов приведем еще один пример, взятый из другого региона России.

Согласно постановлению Мирового судьи судебного участка Баунтовского района Республики Бурятия от 14 ноября 2013 г. по уголовному делу N 1-47/2013 гражданин РФ Х. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. "а" ч. 1 ст. 256 УК РФ - незаконный вылов водных биологических биоресурсов, если это деяние совершено с причинением крупного ущерба. Добыв 7 рыб породы "ленок" и 3 рыбы породы "таймень", он нарушил п.п. 21, 33, "Правил рыболовства для Байкальского рыбохозяйственного бассейна", запрещающие ловить данные виды. Своими действиями Н. причинил крупный ущерб водным биологическим ресурсам на сумму 5500 рублей.

Следовательно, признание незаконной добычи запретных видов ВБР как общественно опасное деяние, будет актуально для всей территории Российской Федерации, к тому же, для установления запрета на тот или иной вид ВБР не требуется участие специалиста, достаточно обратиться к Правилам рыболовства.

Следующим общественно опасным деянием, на наш взгляд, является незаконная добыча ВБР в запретные сроки (периоды), в запретных районах. Данное предложение поможет избежать, постоянно возникающую потребность привлечения специалиста для установления признака преступления, предусмотренного п. "в" ч. 1 ст. 256 УК РФ - места нереста ВБР или миграционных путей к месту нереста. Из всех изученных уголовных дел, 13 возбуждено по п. "в" ч. 1 ст. 256 УК РФ, за незаконную добычу ВБР на путях миграции к месту нереста, в местах нереста и во время их нереста. Для установления данных обстоятельств объективной стороны преступления, во всех случаях, следователю (дознавателю) приходилось прибегать к помощи специалиста. Хотя места нереста и пути миграции к месту нереста не прямо, но все-таки указаны в Правилах рыболовства и обозначены как "Районы, запретные для добычи (вылова) водных биоресурсов". Помимо мест нереста и путей миграции к ним, правилами рыболовства охраняются и другие районы, периоды, важные для жизненных циклов ВБР, при этом степень значимости всех этих показателей находится на одном уровне, поэтому нет смысла выделять места нереста и пути миграции к ним в отдельную категорию, если несоблюдение установленных ограничений способно причинить существенный вред окружающей среде.

Аналогичная ситуация складывается не только на Дальнем востоке, но и в других регионах России.

Из приговора Мирового судьи судебного участка N 4 Сальского района Ростовской области следует, что гражданин РФ С. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. "в" ч. 1 ст. 256 УК РФ - незаконная добыча (вылов) водных биологических ресурсов, совершенная в местах нереста или на миграционных путях к ним. Данный гражданин 30 мая 2013 года на реке Маныч (водохранилище Веселовское), используя ставные сети, добыл по одной особи леща, судака, окуня, а также 69 особей карася серебристого и 11 особей сазана. В результате совершения преступных действий был причинен ущерб ВБР на общую сумму 3042 рубля. Согласно справке N91 от 03.06.2013 года, выданной главным ихтиологом Пролетарского отдела по рыболовству и сохранению ВБР Медведевым А.Н место добычи, указанных ВБР, а именно: акватория Веселовского водохранилища реки Маныч Сальского района Ростовской области в период времени с 22 часов 00 минут 30 мая 2013 года до 03 часов 20 минут 31 мая 2013 года, является местом нереста и миграционным путем к нему.

Как видим, в основу обвинения легла справка специалиста-ихтиолога, установившего, что место добычи ВБР является местом нереста. Вместе с тем, порядок добычи ВБР на реке Маныч определен Правилами рыболовства для Азово-Черноморского рыбохозяйственного бассейна. Пунктом 46.10 данных Правил запрещен лов всех видов рыб от истока до устья реки в период с распаления льда по 31 июня.

Таким образом, если диспозиция ч. 1 ст. 256 УПК РФ предусматривала бы незаконную добычу ВБР в запретных районах и в запретные сроки как общественно опасное деяние, то дознаватель мог самостоятельно без участия специалиста установить вышеизложенные обстоятельства.

Из данного примера мы видим, что запретные районы тесно взаимосвязаны с запретными сроками и периодами, так как все жизненно важные процессы ВБР: нерест, линька и т.д. - протекают в определенные сроки, которые также обозначены правилами рыболовства.

Но есть еще и виды биоресурсов, на которые установлен общий допустимый улов. Оценка последствий их незаконной добычи должна основываться на анализе популяций этих водных биоресурсов. С учетом существующей проблемы, считаем, что данную процедуру нужно вынести за рамки процесса, то есть на законодательном уровне установить критерии оценки последствий незаконной добычи ВБР на которые установлен ОДУ, выраженные в количественных показателях для каждого вида биоресурсов. При этом выводы должны основываться на комплексном исследовании проблемы с участием специалистов в области ихтиологии, рыбного хозяйства, экологии и экономики.

На наш взгляд, результаты таких исследований изложены в постановлении Правительства от 18.08.2008 г. N 625. Но для того чтобы его можно было уверенно применять в уголовном судопроизводстве, в него необходимо внести некоторые изменения. С учетом высказанных предложений, необходимо изменить название и изложить его примерно так: "Об установлении размера вреда, который причинен водным биологическим ресурсам и который следует считать существенным". Данное постановление Правительства распространяется на индивидуальных предпринимателей и юридических лиц, осуществляющих промышленное рыболовство на основании разрешения, и не применимо для любительского рыболовства, так как в нем объемы добытых ВБР исчисляются в тоннах. В тексте слова "ущерб", "крупный" заменить на "вред", "существенный" соответственно, словосочетание "крупный ущерб" заменить на "существенный вред". Пункт 1 постановления Правительства дополнить третьим абзацем: "В иных случаях добычи (вылова) видов водных биоресурсов в нарушение законодательства в области рыболовства и сохранения водных биоресурсов размер вреда, который причинен водным биологическим ресурсам и который следует считать существенным, исчисляется из всего объема добытых (выловленных) водных биоресурсов". Четвертый абзац данного пункта постановления Правительства добавить фразой "...и привлечения к ответственности виновных лиц в соответствии с законодательством РФ". Предложенные изменения позволят дознавателю уверенно применят данный нормативно-правовой акт для установления характера последствий незаконной добычи ВБР на которые установлен ОДУ.

Теперь рассмотрим ведение незаконной добычи ВБР с применением самоходного транспортного плавающего средства (пункт "б" ч. 1 ст. 256 УК РФ). На наш взгляд, данное действие несёт общественную опасность только лишь в случае причинения при этом существенного вреда водным биоресурсам. Данное условие весьма актуально для незаконной добычи водных биоресурсов, на которые установлен общий допустимый улов. Это наглядно подтверждают вышеприведенные примеры, когда объемы, выловленных ВБР, превышают объемы, указанные в разрешении, но добытое сверх лимитов не может причинить существенного вреда водным биоресурсам, потому что их популяция находится на достаточно высоком и стабильном уровне. В этом случае, как мы уже упомянули, для установления существенного вреда следует применять постановление Правительства N 625. Данное предложение разграничивает административное правонарушение и преступление при осуществлении незаконной добычи ВБР с использованием самоходного транспортного плавающего средства (судна).

С учетом приведенных и ранее высказанных точек зрения, мы полагаем, что необходимо внести следующие изменения в ч. 1 ст. 256 УК РФ и изложить её в следующей редакции:

"Статья 256. Незаконная добыча (вылов) водных биологических ресурсов

1. Незаконная добыча (вылов) водных биологических ресурсов запретных видов, а равно, если это деяние совершено:

а) в запретные сроки (периоды), в запретных районах;

б) с применением самоходного транспортного плавающего средства и с причинением при этом существенного вреда;

в) с применением взрывчатых и химических веществ, электротока либо иных способов массового истребления указанных водных животных и растений;

г) на особо охраняемых природных территориях либо в зоне экологического бедствия или в зоне чрезвычайной экологической ситуации, -

наказывается штрафом ...

Данное предложение, отчасти, было заимствовано из статьи 163 УК РСФСР 1960 года, в диспозиции которой содержалось следующее: "Производство рыбного, звериного и других водных добывающих промыслов в территориальных водах СССР, внутренних морях, реках и озерах, прудах, водохранилищах и их придаточных водах без надлежащего на то разрешения, либо в запретное время, либо в недозволенных местах, .... - наказывается ...". В правилах рыболовства того времени были установлены ограничения: "Запретные для рыболовства места, сроки, орудия и способы лова", сочетаемые с нормой Уголовного Кодекса (УК РСФСР 1960 года).

Таким образом, незаконная добыча ВБР, сочетаемая с любым из указанных в ч. 1 ст. 256 УК РФ признаков, предложенной редакции, может нанести существенный вред водным биоресурсам.

Вместе тем, требует изменения и Федеральный закон от 20.12.2004 года N 166-ФЗ "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов", предлагаем в пункте 3 части 2 статьи 13 словосочетание "крупный ущерб" заменить на "существенный вред", в части 2 статьи 53 слова "ущерба", "крупным" заменить на "вреда", "существенным" соответственно.

При внесении таких изменений в законодательные акты все действия способные причинить существенный вред ВБР в результате их незаконной добычи будут охвачены диспозицией ч. 1 ст. 256 УК РФ. Тогда методика проведения проверки сообщения о преступлении по предложенной редакции ч. 1 ст. 256 УК РФ будет более проста. Так как, уже на стадии возбуждения уголовного дела, у следователя (дознавателя) имеются копии материалов дела об административном правонарушении или материалов уголовного дела, выделенных в отдельное производство, содержащие сведения о месте и времени совершения противоправного деяния, видах и объемах незаконно добытых ВБР. Лицу, осуществляющему расследование преступления, остается лишь сопоставить время и место незаконной добычи ВБР с установленными в Правилах рыболовства запретными сроками и районами, сравнить объемы браконьерского улова с объемами, указанными в постановлении Правительства, тем самым, установить наличие или отсутствие обстоятельств объективной стороны данного вида преступления.

Предложенные изменения частично исключают участие специалиста в установлении ряда признаков преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 256 УК РФ, уже на этапе проверки сообщения о преступлении и первоначальном этапе расследования уголовного дела, это позволит существенно упростить действия дознавателя, экономить время и без того достаточно коротких сроков, отведенных на проверку сообщения о преступлении, повысить эффективность расследования, а также будет способствовать соблюдению прав, законных интересов участников уголовного судопроизводства.

Данными нововведениями, на наш взгляд, фактически решится главная на сегодняшний день проблема установления крупного ущерба, причиненного ВБР в результате их незаконной добычи, и будет обозначена четкая грань, разделяющая преступление и административное правонарушение в сфере добычи водных биологических ресурсов с нарушением законодательства.

ГЛАВА 2. ПРОБЛЕМЫ УЧАСТИЯ СПЕЦИАЛИСТА В РАССЛЕДОВАНИИ ПРЕСТУПЛЕНИЙ, СВЯЗАННЫХ С НЕЗАКОННОЙ ДОБЫЧЕЙ ВОДНЫХ БИОЛОГИЧЕСКИХ РЕСУРСОВ

2.1. Отдельные криминалистические проблемы участия специалиста в расследовании преступлений, связанных с незаконной добычей водных биологических ресурсов

Специалист играет решающую роль в расследовании преступлений, связанных с незаконной добычей водных биологических ресурсов. С момента поступления сообщения о преступлении требуется применение специальных знаний различной направленности. Согласно нормам УПК РФ, только специалист может участвовать в первоначальных следственных действиях при проверке сообщения о преступлении. Не менее значимо его участие на всех этапах расследования преступления и судебном следствии.

Вместе с тем, изучение практики расследования уголовных дел свидетельствует о наличии проблем методического и тактического характера, возникающих при участии специалиста в уголовном судопроизводстве. Недостаточно, на наш взгляд, используются знания специалиста при допросе подозреваемого и свидетелей, а также постановке вопросов на экспертизу. По-прежнему, недостаточно востребованными остается и заключение специалиста. По-прежнему, для установления доказательственной информации, чаше всего, применяются непроцессуальные формы использования специальных знаний данного участника уголовного судопроизводства.

Для выявления причин сложившейся ситуации и разработки предложений по разрешению существующих проблем, на наш взгляд, следует обратиться к истории становления института специалиста в отечественном уголовном судопроизводстве.

Институт специалиста, как сведущего лица, берет свое начало в первой половине 19 века. Впервые о нем было упомянуто в Своде законов уголовных дел (1832 г.). Специалист мог участвовать в осмотрах, делать заключения, давать показания. В то время сведущее лицо было близко по процессуальному статусу к свидетелю, и для разделения этих двух участников сведущее лицо было поименовано экспертом. Впервые термин "эксперт" был указан в подзаконном акте "Циркуляр Министерства юстиции" от 10 января 1877 г., но, фактически, данный участник имел статус именно специалиста. Однако в законах, по-прежнему, упоминались и сведущее лицо и эксперт, как один и тот же участник. В начале 20 века эксперт как самостоятельный участник переживает этап зарождения, и в 1920 г. он прочно входит в уголовное судопроизводство, вытеснив при этом специалиста (сведущее лицо). Так, в Положении "О революционных трибуналах" утвержденном Декретом ВЦИК от 18 марта 1920 г. термин "сведущее лицо" заменен на "эксперта", при этом и его процессуальный статус стал соответствующим.

В УПК РСФСР 1922 г. специалист, как участник уголовного судопроизводства, не предусмотрен. Единственным участником, обладающим специальными знаниями, в данном кодексе был эксперт. Но упоминание о сведущем лице, хоть и не прямое, в нем все-таки было. Так, в случае затруднения вызова эксперта для участия в следственных действиях, где требовались медицинские знания, вызывался врач. Это продолжалось не долго, всего год, и в 1923 г. был принят УПК РСФСР 1923 г., который уже допускал участие эксперта в осмотре места происшествия и освидетельствования.

Позже, в 30 годах, в подзаконных актах появилось упоминание о специалисте, обеспечивающем производство следственных действий: в случае необходимости принудительного открытия помещений, например, мог вызываться слесарь. Значительное отставание законотворческой деятельности от практической деятельности побуждает практиков разрабатывать ведомственные инструкции, регламентирующие участие специалиста при проведении обыска, выемки, а также для выяснения вопросов специального характера.

В 1966 г. в УПК РСФСР 1960 г. процессуальная фигура специалиста появляется вновь. Обусловлено это было предшествующим послевоенным этапом развития науки, техники, образования; и, как следствие, усиливается значение принципов уголовного судопроизводства, повышается уровень гарантий защиты государством прав и законных интересов граждан. Уголовно-процессуальным кодексом в целях реализации принципов уголовного судопроизводства предусмотрено проведение проверки сообщения о преступлении, а также допускается проведение осмотра места происшествия до возбуждения уголовного дела, в котором уже может участвовать специалист.

Вместе с развитием общества преступления становятся все изощреннее. Расширяются сферы преступной деятельности, изменяются способы подготовки, совершения и сокрытия преступления. Требуется разносторонние знания, и следователь (дознаватель) уже не может выявить признаки преступления без помощи специальных знаний. Но, так как эксперт к тому времени уже устоявшийся участник уголовного процесса, привлекаемый только для производства экспертиз, вновь возникает необходимость применения в уголовном судопроизводстве других форм специальных знаний, кроме судебной экспертизы. И в 1966 г. законодатель вводит в УПК РСФСР институт специалиста, дав возможность следователям (дознавателям) приглашать его для участия в обозначенных данным кодексом следственных действиях: осмотре, освидетельствовании, следственном эксперименте и при получении образцов для сравнительного исследования - в процессе расследования, а на стадии возбуждения дела - только в осмотре места происшествия. При этом понятие данного участника законом не раскрывается.

Интервьюирование лиц, осуществлявших расследование уголовных дел в период действия УПК РСФСР 1960 г., свидетельствует о применении знаний специалиста для разъяснения вопросов, возникавших в ходе расследования. Полученная таким путем доказательственная информация процессуально закреплялась протоколом допроса свидетеля. Следует отметить, что сфера его процессуальной деятельности связана не только с оказанием содействия следователю по обнаружению закреплению и изъятию доказательств. Специалист был наделен правом самостоятельного исследования: это - проведение проверок и ревизий. Но последние не являлись следственными действиями, и достоверность актов проверок и ревизий дополнительно оценивалась экспертом в процессе проведения экспертизы.

Криминалистика и уголовный процесс, как известно, не стоят на месте, и в начале нового тысячелетия возможности специалиста существенно расширяются. Он уже прочно занимает позиции в уголовно-процессуальном кодексе 2001 г., который определяет его как участника уголовного судопроизводства. В данном кодексе закреплены и основные функции специалиста, расширена процессуальная форма использования его специальных знаний, позволяющая привлекать данного участника в любых процессуальных действиях. Появляются новые виды доказательств: заключение и показания специалиста. На стадии возбуждения уголовного дела сфера его участия становится значительно шире: помимо осмотра места происшествия и освидетельствования специалист может участвовать в проведении документальных проверок, ревизий, исследовании предметов, документов и трупов.

Делая вывод по истории становления института специалиста, условно путь его развития можно разделить на три этапа. Первый этап 1832-1920 года - процессуальное формирование института специалиста, он характерен тем что, специальные знания данного участника уголовного судопроизводства использовались в полном объеме, насколько это было возможно в тот период времени. Специалист был единственным участником, обладающим специальными знаниями.

Второй этап 1920-1966 года (период так называемого "замещения") характеризуется он формированием института судебной экспертизы (эксперта), фундаментальной основой которого является специалист, и последующим вытеснением последнего из процессуальной сферы. Эксперт формально становится единственным участником, обладающим специальными знаниями. Но УПК 1923 года, помимо производства экспертизы, позволяет привлекать специалиста к участию в осмотре и освидетельствовании. Таким образом, функции эксперта и специалиста были в этот период объединены. Необходимость в специалисте, все же, была настолько велика, что спустя десятилетие он появляется вновь, но уже не в процессуальной форме.

Третий этап, с 1966 года и по настоящее время, происходит дальнейшее развитие института специалиста. На данном этапе он снова обретает процессуальную форму. Накопленные теорией и практикой предложения по совершенствованию института специалиста воплощаются в УПК 1960 года. Затем он вновь совершенствуется в процессе научной и практической деятельности ученых - криминалистов и процессуалистов, и уже в том виде, в каком есть, находит свое отражение в УПК РФ 2001 года. Таким образом, спектр использования его специальных знаний постепенно расширяется. В данном Кодексе впервые закреплены понятия "специалист" и "эксперт", согласно которым данные участники имеют главный характеризующий признак - специальные знания.

Анализируя историю специалиста, мы видим, что данный институт существует на протяжении нескольких столетий, но окончательно он сформировался сравнительно недавно. В настоящее время идет практическая апробация введенных норм, регулирующих участие специалиста в расследовании преступлений. Поэтому в новизне форм использования знаний специалиста и, как следствие, в отсутствии на сегодняшний день действенных методических рекомендаций по их применению мы видим как первую из причин обозначенных проблем.

Вторая причина существующих проблем, на наш взгляд, заключается в том, что законодатель наделил специалиста и эксперта общим характеризующим признаком - специальными знаниями, хотя и разными формами их применения. В связи с этим возникает конкуренция этих двух участников, выраженная в назначении экспертизы по обстоятельствам, установить которые способен специалист.

Так, капитаном иностранного судна "E-G", (флаг Панама), гражданином РФ К-м, незаконно добыто в ТМ РФ (промысловая подзона Приморья) несколько видов крабов: волосатый 468 особей, камчатский 538 особей, синий 120 особей. Дознаватель, расследуя уголовное дело, возбужденное в 2010 г. по ч. 3 ст. 256, ч. 1 ст. 322, ч. 1 ст. 188 УК РФ, назначил судебную ихтиологическую экспертизу и поставил перед экспертом следующие вопросы.

1. Какие водные биологические ресурсы представлены на исследование, к какому виду относятся?

2. Каково их биологическое состояние, размерно-весовые характеристики?

3. На каких глубинах, и в каких районах обитают представленные на исследование биоресурсы?

4. Нанесен ли ущерб водным биологическим ресурсам незаконной добычей 538 особей краба камчатского, 110 особей краба синего, 468 особей краба волосатого? Если нанесен ущерб, является ли он крупным и каков размер взыскания за ущерб, причиненный незаконной добычей обозначенного количества и вида водных биологических ресурсов?

В материалах уголовного дела содержится протокол осмотра места происшествия, данное следственное действие проведено во время проверки сообщения о преступлении. Из протокола следует, что вид морских животных и их количество уже установлено. Поэтом не было необходимости задавать первый вопрос.

Формулировка второго вопроса достаточно широка, что подразумевал дознаватель под "биологическим состоянием" непонятно. Эксперт, отвечая на этот вопрос, кроме размера и веса особей указал (по видам ВБР) процентное соотношение количества особей непромыслового размера к количеству ВБР, представленных на исследование. Размер и вес особей мог установить специалист во время осмотра места происшествия, если ему была поставлена такая задача дознавателем. Количество непромысловых особей способен установить дознаватель самостоятельно, так как непромысловые показатели определены правилами рыболовства для каждого вида биоресурсов в отдельности.

Совершенно очевидно, что третий вопрос не требует проведения экспертизы, потому что подготовка ответа на него не связана с исследованием материальных объектов.

Информацию по четвертому вопросу, когда незаконно добытые ВБР находятся в не переработанном (цельном) виде, может установить субъект расследования. Постановление Правительства РФ от 25 мая 1994 года N515 "Об утверждении такс для исчисления размера взыскания за ущерб, причиненный уничтожением, незаконным выловом или добычей водных биологических ресурсов" в редакции постановления Правительства РФ от 26 сентября 2000 г. N724 (далее по тексту - постановление Правительства РФ N515), предусматривает причинение ущерба окружающей среде даже при незаконной добычи одной особи. Данное Постановление также определяет порядок расчета размер ущерба, который не требует сложных вычислений. По каждому виду ВБР за один экземпляр установлена такса (в рублевом эквиваленте), применяемая при исчислении размера причиненного ущерба. Чтобы установить сумму ущерба следует количество незаконно добытых морских животных умножить на таксу. Критерии крупного ущерба, причиненного в результате незаконной добычи биоресурсов, законодательством не определены. Вместе с тем в постановлении Пленума ВС РФ N26 изложены рекомендации по установлению крупного ущерба, где одним из его показателей является отнесение ВБР в установленном порядке к специальным категориям. Приказ Федерального агентства по рыболовству от 6 июля 2011 г. N671 "Об утверждении Правил рыболовства для Дальневосточного рыбохозяйственного бассейна" относит крабов: камчатского, волосатого и синего к вышеуказанной категории, запрещая их добычу в подзоне Приморье. Отсюда вывод: незаконной добычей 538 особей краба камчатского, 110 особей краба синего, 468 особей краба волосатого причинен крупный ущерб водным биоресурсам.

Таким образом, не было необходимости задавать первый вопрос, так как ответ на него уже известен; ответы на второй и третий вопросы способен дать только специалист, а на четвертый - сам субъект расследования. К тому же на исследование эксперту представлена только малая часть незаконно добытого (25 особей краба волосатого, 10 особей краба камчатского, 10 особей краба синего), остальное возвращено в естественную среду обитания, поэтому выводы эксперта вряд ли будут объективными.

Приведенный пример доказывает существование "конкуренции" между специалистом и экспертом. Их участие в расследовании уголовного дела имеет много общих черт, главным образом, из того, что в обоих случаях требует применение специальных знаний. Чтобы разграничить данных участников, законодатель обозначил для каждого определенные функции.

Функциями эксперта согласно ст. 57, ч.ч. 1 и 2 ст. 80 УПК РФ являются: экспертиза, то есть проведение исследований по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим производство по уголовному делу, судом или иными участниками уголовного судопроизводства; разъяснение или уточнение данного заключения по экспертизе.

Функции специалиста изложены в ст. 58, ч.ч. 3 и 4 ст. 80 УПК РФ, к ним относятся: содействие в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов; содействие в применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела; постановка вопросов эксперту; разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.

Похожими по содержанию являются первая функция эксперта и последняя функция специалиста, которые и способствуют возникновению "конкуренции" данных участников. Законодатель, предвидя появление проблем использования специальных знаний, определил, что эксперт проводит исследования по вопросам, поставленным сторонами или судом, а специалист разъясняет вопросы, входящие в его профессиональную компетенцию.

Стремясь более детально конкретизировать данные функции, Пленум Верховного Суда РФ в п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 г. N28 "О судебной экспертизе по уголовным делам" (далее - постановление Пленума Верховного Суда N28) разъясняет, что "... специалист не проводит исследование вещественных доказательств и не формулирует выводы, а лишь высказывает суждение по вопросам, поставленным перед ним сторонами. Поэтому в случае необходимости проведения исследования должна быть произведена судебная экспертиза".

Поддерживая позицию законодателя и не видя иной грани, разделяющей похожие функции специалиста и эксперта, ряд ученых: Е.А. Зайцева, Л.В. Лазарева, А.Ф. Облаков, А.А. Облаков, Е.Р. Россинская - также считают, что специалист не проводит исследований.

Несмотря на то, что закон регламентирует именно такое разделение функции специалиста и эксперта, на практике существует потребность в проведении специалистом осмотров материальных объектов, определения их размера в целом или отдельных элементов, взвешивания, выполнения расчетов, тестовых исследований и других действий.

Так, ч. 2 ст. 54 Федерального закона от 20.12.2004 г. N166-ФЗ О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов" требует от сотрудников правоохранительных органов: незаконно добытые водные биоресурсы, относящиеся к осетровым, лососевым видам рыб, крабам, морским гребешкам, трепангам, морским ежам, возвращать в среду обитания. Указанные водные биоресурсы в случае, если их физическое состояние не позволяет возвратить их в среду обитания, а также продукты их переработки, в том числе икра, подлежат незамедлительному уничтожению. Водные животные при длительном нахождении вне среды обитания погибают, в связи с этим их возвращение в водоем необходимо сразу после выявления противоправного деяния. В этой ситуации целесообразнее привлекать к участию в осмотре места происшествия или осмотре предметов специалиста-ихтиолога для установления вида ВБР, его промысловых размеров, определения функционирования защитных рефлексов животных, без которых их возвращение в естественную среду обитания становится невозможным. При этом, как уже было отмечено, картина произошедшего события будет объективна в случае исследования всего объема незаконно добытых морских животных, а не его малой части, как это принято на практике при исследовании нескольких особей в процессе экспертизы.

Определяя вид ВБР, специалист-ихтиолог осматривает каждую особь, выявляет их морфологические особенности; устанавливая промысловый размер биоресурсов, он измеряет или взвешивает их. Выявляя жизнеспособность особей, данный участник проводит тестовые исследования, направленные на установление функционирования защитных реакций.

Специалист-судоводитель для определения скорости движения браконьерского судна по пройденному расстоянию и затраченному в пути времени проводит несложные вычисления; врач при освидетельствовании осматривает человека, производит экспресс - исследования с применением тестового оборудования или без такового (координация движения человека при установлении опьянения).

Опираясь на вышеизложенные факты, мы поддерживаем точку зрения ученых Т.В. Аверьяновой, Ю.Г. Корухова, Ушакова А.Ю., считаем, что специалист, все-таки, проводит исследования, но более простые по своему содержанию.

Для обоснования своей позиции обратимся к лексическому толкованию слов. Словари русского языка С. И. Ожегова и Т. Ф. Ефремовой термин "исследовать" раскрывают в двух значениях: первое - подвергать научному изучению; второе - осматривать кого-либо, что-либо для выяснения, изучения чего-либо.

Энциклопедический словарь В. Д. Шолле трактует понятие "исследование научное" как процесс выработки новых знаний, один из видов познавательной деятельности.

По мнению Е. А. Зайцевой, эксперт полномочен проводить научные исследования, считаем это утверждение ошибочным, потому что ответы на поставленные вопросы должны быть сформулированы на основе уже имеемых знаний. В противном случае экспертизу нельзя считать допустимой и достоверной, так как её итогом являются новые не проверенные знания. Для исследований, проводимых экспертом, скорее всего, подходит второе значение данного термина, разъясняемое словарями русского языка.

Полагаем, вышеуказанные действия специалиста также охвачены вторым значением термина "исследовать", из этого следует, что специалист фактически проводит разного рода исследования.

Хотелось бы еще отметить ряд коллизий: законодатель, не меняя своей позиции относительно отличительных особенностей функций данных участников, в п. 3 ч. 3 ст. 226⁵ УПК РФ (изменения, внесенные в УПК РФ Федеральным законом от 04.03.2013 г. N23-ФЗ), предусмотрел возможность проведения специалистом исследования уже на стадии проверки сообщения о преступлении, результаты которого должны быть отражены в заключении специалиста. Кроме того, согласно ч. 1 ст. 144 УПК РФ следователь (дознаватель) при рассмотрении сообщения о преступлении вправе требовать исследований документов, предметов, трупов, привлекать к участию в этих действиях специалистов.

Также не совсем ясна позиция практиков - судей Верховного Суда РФ по данной проблеме. Верховный Суд Российской Федерации дает отзывы на проекты законов (данный законопроект о внесении изменений в УПК РФ не исключение), но при этом п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 г. N28 после внесенных изменений в УПК РФ, по-прежнему, действует.

Таким образом, отметим, что та грань, очерченная законодателем для разделения процессуальных функций эксперта и специалиста, столь необходимая на практике для правильного выбора того или иного следственного действия, проводимого сведущими лицами, постепенно стирается. В науке и на практике нет четкого представления о путях решения данной проблемы.

На наш взгляд, исключить "конкуренцию" эксперта и специалиста возможно только путем отчетливого разграничения функций данных участников. Такие ученые-криминалисты, как Т.В. Аверьянова и Ю.Г. Корухов, предлагают подобное решение: "К компетенции специалиста отнести решение задач диагностических и диагностико - классификационных в тех случаях, когда исследования не требуют сложных лабораторных исследований".

Мы считаем, что необходимо более детально конкретизировать исследования, проводимые специалистом, и закрепить их нормами уголовно-процессуального закона. К таким исследованиям следует отнести: внешний осмотр материальных объектов; измерение их в целом (размер, вес) или отдельных элементов; осмотр и измерение следов, находящихся на материальных объектах и отражающих воздействие на них других объектов; несложные вычисления; тестовые исследования. Данные исследования специалист может проводить в том случае, если объекты исследования не будут уничтожены, если это невозможно, то должна проводиться экспертиза. При таком условии не будут нарушены права подозреваемого, обвиняемого, подсудимого и потерпевшего. Обозначенный перечень действий не может быть расширен, так как вновь будет размыта грань, разделяющая специалиста и эксперта, по нашему мнению, это единственный способ решения данной проблемы.

Возможно, появятся возражения ученых и практиков о невозможности полной конкретизации функций, охваченных исследованиями специалиста. Полагаем, предложенный перечень вполне достаточен. По сути, он лишь дополняет конкретные функции специалиста, изложенные в ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Учитывая вышеизложенное, предлагаем в ч. 1 ст. 58 УПК РФ внести после фразы "... для постановки вопросов эксперту" изменения следующего содержания: "..., а также для исследования и разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию". Данную статью дополнить примечанием: "Исследования специалиста должны содержать следующие действия: внешний осмотр материальных объектов; измерение их в целом (размер, вес) или отдельных элементов; осмотр и измерение следов, находящихся на материальных объектах, которые отражают воздействие на них других объектов; несложные вычисления; тестовые исследования. Исследования специалистом проводятся в том случае, если исследуемые материальные объекты не будут уничтожены, в противном случае следует проводить экспертизу".

Часть 1 статьи 80 УПК РФ изложить в следующей редакции "Заключение специалиста и эксперта - представленное в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным лицом, ведущим досудебное производство, сторонами или судом", а ч. 3 ст. 80 УПК РФ исключить.

Третья причина состоит в том, что процессуальная форма использования специальных знаний, где итоговым документом является заключение специалиста, не имеет наименования и не регламентирована УПК РФ.

Так, в результате изучения 217 уголовных дел, связанных с незаконной добычей ВБР, выявлено, что только по 5 уголовным делам специалисты свои суждения по вопросам, поставленным перед ними, оформляли заключением специалиста, а по остальным в виде справочного материала.

Применение данной формы важно тем, что она, как и допрос специалиста, позволяет реализовать функцию специалиста "разъяснение сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию". Вполне можно предположить, что нет вообще такого следственного действия, тогда почему в результате непроцессуального действия возможно получить доказательство, предусмотренное ст. 73 УПК РФ? Настало, наконец, время придать процессуальную форму действиям специалиста, итогом которых является его заключение. Считаем, что данное действие должно быть следственным и иметь наименование "исследование". Порядок его проведения следует закрепить в граве 27 УПК РФ, в связи с этим изменить её название "Производство исследования и судебной экспертизы". Более подробно порядок назначения исследования, особенности его проведения и итоговая процессуальная форма будут рассмотрены нами в ї2.3.

К четвертой причине можно отнести отсутствие методических рекомендаций по реализации специалистом функции "содействие для постановки вопросов эксперту". На практике ни одна из установленных УПК РФ процессуальных форм использования специальных знаний не применяется для использования данной функции. Но, в результате интервьюирования дознавателей пограничных органов каждый опрошенный сообщил, что периодически привлекает в непроцессуальной форме самого эксперта для формулировки вопросов на экспертизу. Вместе с тем, проведенные исследования, в некоторых случаях, свидетельствуют о непонимании экспертом вопросов и постановке на экспертизу вопросов, не входящих в компетенцию сведущего лица.

Пятая причина заключается в отсутствии процессуально закрепленного порядка допроса специалиста, что приводит некоторых практических работников в замешательство и заставляет обращаться к устаревшей практике, когда специалист допрашивался как свидетель. Рекомендации Пленума Верховного Суда, изложенные в п. 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 г. N28 "О судебной экспертизе по уголовным делам" (далее по тексту - постановление Пленума ВС РФ N28), и согласно которым "Специалист, участвовавший в производстве какого-либо следственного действия, при необходимости может быть допрошен в судебном заседании об обстоятельствах его производства в качестве свидетеля. Показания специалиста, приглашенного сторонами, даются им по правилам, предусмотренным для допроса лица в качестве свидетеля", не поменяли ситуацию. Лица, ведущее производство по уголовному делу, продолжают допрашивать специалистов, участвовавших в производстве каких-либо следственных действий, в качестве свидетелей об обстоятельствах их производства, требующих специальных знаний.

Считаем, что рекомендация, изложенная в первом предложении п. 21 данного Постановления, должна применяться в случае подачи жалобы со стороны иных участников на действия следователя (дознавателя), проводившего то или иное следственное действие, для выяснения каких-либо обстоятельств, специалист может быть допрошен в качестве свидетеля. Но, когда требуется уточнить или установить обстоятельства производства следственного действия и при этом необходимо применение специальных знаний, то специалиста следует допрашивать именно в качестве специалиста. Наше мнение подтверждает и рекомендация, изложенная во втором предложении п. 21 постановления Пленума ВС РФ N28, то есть показания специалиста даются им по правилам, предусмотренным для допроса лица в качестве свидетеля.

Статья 278 УПК РФ "Допрос свидетеля" регламентирует порядок допроса свидетеля, это значит, что субъект расследования, допрашивая специалиста, должен ориентироваться на эти правила, но при этом проводить допрос лица, обладающего специальными знаниями, в качестве специалиста, а не свидетеля. Ему должны быть разъяснены права и обязанности именно специалиста. В противном случае доказательства, полученные данным способом, не являются допустимыми.

В процессе интервьюирования было установлено, что 71% респондентов считает заключение эксперта более весомым доказательством, чем заключение специалиста. Полагаем, данные суждения ошибочны, потому что для установления доказательственной информации с применением специальных знаний важно, чтобы уровень квалификации специалиста соответствовал степени отражения информации от её источника и позволял без особого труда воспринимать и анализировать эту информацию. Кроме того, ст. 73 УПК РФ в равной степени относит к доказательствам как заключение эксперта, так и заключение специалиста.

Формы использования специальных знаний специалиста в уголовном судопроизводстве, как уже ранее было отмечено, более просты по процедуре исследования, чем у эксперта. Следовательно, уровень квалификации у первого вполне может быть ниже, чем уровень квалификации второго. Но отсутствие законодательно закрепленного понятия "специальные знания" и разграничения уровней знаний (квалификации) специалиста и эксперта также является шестой причиной существующих проблем и, так называемого, наслоения специальных знаний этих двух участников, выраженного в назначении и проведении экспертиз по не сложным исследованиям, доступным специалисту.

Для того, что бы установить показатели, характеризующие минимальный уровень квалификации специалиста и эксперта, следует, в первую очередь, уточнить понятие "специальные знания".

Из понятийного аппарата УПК РФ следует, что специалист - это лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном настоящим Кодексом, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Законодатель не раскрывает значение термина "специальные знания", вместе с тем по отношению к специалисту УПК РФ использует понятие "специальные познания" (статья 80 УПК РФ) как синоним термина "специальные знания".

С криминалистической точки зрения термин "специальные знания" определяет тот уровень знаний, которым должен обладать специалист - он позволяет лицу, осуществляющему производство по уголовному делу, привлекать квалифицированных специалистов, способных оптимально решать поставленные перед ними задачи уголовного судопроизводства.

Данные правовые коллизии породили не утихающие по сей день дискуссии в кругах ученых процессуалистов и криминалистов о природе понятий "специальные знания" и "специальные познания".

В научной литературе по этому поводу превалируют две точки зрения.

Первая, согласно которой сведущее лицо (специалист, эксперт) может обладать только специальными знаниями, так как понятие "познание" представляет собой процесс достижения знаний.

И вторая: когда сведущее лицо обладает специальными познаниями, включающими в себя знания, навыки и умения - то есть понятие "познание" рассматривается шире чем "знание".

С научной точки зрения и учитывая правила образования слов в русском языке, первая позиция нам представляется более приемлемой.

В философии "познание - это категория, описывающая процесс получения любых знаний путем повторения идеальных планов деятельности и общения, создание знаково-символических систем, опосредующих взаимодействие человека с миром и другими людьми". А "знание - результат процесса познания, обычно выраженный в языке или в какой-либо знаковой форме".

Аналогичное смысловое значение данных терминов и в педагогике: "познание - это обусловленный развитием общественно-исторической практики процесс отражения и воспроизведения действительности в мышлении человека, результатом которого является новое знание о мире". "Знание - проверенный практикой результат познания действительности, верное её отражение в мышлении человека...".

Термин "познание" в психологии имеет такое же значение, как в философии и педагогике.

В русском языке слово "познание" образовано при помощи префикса "по". Оно обозначает временные, количественные модификации действия, имеет значение слабой интенсивности и не долгого совершения действия.

Отсюда следует, что "познание" - это процесс или действие субъекта по приобретению определенных знаний, ограниченное временными показателями. А "знание" - это результат процесса познания.

В толковом словаре С.И. Ожегова раскрыты два значения термина "познание" в единственном и множественном числе: "познание" - это "приобретение знания, постижение закономерностей объективного мира"; "познания" - "совокупность знаний в какой-нибудь области".

Но в результате способности слова "познание" изменяться по падежам и числам его смысловое значение тоже изменяется. Так, существительное "познания" в сочетании с прилагательным рассматривается как синоним слова "знания": например, "специальные познания". А в сочетании с существительным слово "познания" понимается как процесс, "результат познания".

Учитывая, что юридические науки, в том числе и криминалистика, плотно взаимодействуют с психологией, педагогикой и философией, применение термина "специальные познания" неизбежно приведет к недопониманию и возникновению правовых коллизий.

Кроме того, не достаточно аргументированы доводы ученых, считающих термин "специальные познания" шире чем "специальные знания". Их позиция основана на том, что "знания" включают в себя только теоретические знания, а "познания" - это знания, навык, умения и опыт. Но в философии, педагогики, психологии термин "знания" уже содержит в себе теоретические и практические знания. А последние состоят из навыков, умений и опыта: это - общеизвестный факт. Следовательно, "специальные познания" не могут быть шире, чем "специальные знания".

На наш взгляд, сегодня следует вообще отказаться от термина "специальные познания" в юридических науках, а использовать термин "специальные знания", как более подходящий по смыслу и абсолютно точно раскрывающий свое назначение.

Анализ мнений ученых показал, что большинство из них под специальными знаниями понимают теоретические и практические знания, полученные в рамках профессионального образования и последующей деятельности в данной сфере, которыми обладает ограниченный круг лиц и используемые в рамках уголовного судопроизводства.

Ряд авторов выделяют дополнительные признаки специальных знаний.

Так, А. Э. Денисов считает, что специальные знания не должны быть общеизвестными.

По мнению Н. П. Кондрашевой, специальные познания должны отвечать новейшим достижениям в развитии определенной области науки, техники, искусства и иной социально полезной деятельности. Помимо уровня профессиональной подготовки, Е.В. Селина считает, что к специальным познаниям должны относится определенные способности: адаптация к соответствующему восприятию явлений окружающего мира, соответствующий образ мышления и способность выявлять указанные обстоятельства, благодаря умениям и навыкам, кроме того специальные познания должны быть подтверждены данными о специальной подготовке и профессиональном опыте.

Относительно юридических знаний, мнения ученых разделились: одни считают, что специальные знания должны содержать в себе и юридические знания, другие - наоборот, полагают, что нет.

Разделяя в целом позицию авторов, считающих, что специальные знания - это теоретические и практические знания, полученные в рамках профессионального образования и последующей деятельности в данной сфере, мы, все же, не можем согласиться с некоторыми из предложенных признаков. К примеру, специальными знаниями обладает ограниченный круг лиц и специальные знания не должны быт общеизвестными. Считаем, что получение профессионального образования и дальнейшая трудовая деятельность по специализации уже подразумевает под собой ограниченность лиц, овладевших специальными знаниями и не общеизвестность их. То же самое относится и к новейшим достижениям, входящих, с точки зрения Н.П. Кондрашевой, в основу специальных знаний. В настоящее время, в нашей стране больше стали уделять внимание образованию и внедрению в него новейших достижений науки и техники: следовательно, получаемые знания уже априори содержат все необходимые для практики новшества. В противном случае такие специалисты не будут востребованы не только в уголовном судопроизводстве, но и непосредственно в своей профессиональной сфере деятельности.

Интересно в связи с этим мнение Е. В. Селиной, которая описывает практические свойства сведущего лица, тем самым, детализируя требования, предъявляемые к специальным знаниям. Но по своему содержанию они не достаточно определённы и поэтому, с точки зрения криминалистики, вызывают трудности для практического применения на этапе привлечения сведущего лица в момент выяснения его компетентности. Существующие на сегодняшний день методические рекомендации об удостоверении квалификации сведущего лица ограничиваются лишь проверкой документов, свидетельствующих о получении им профессионального образования; установлением стажа работы по месту трудоустройства; получением от руководства характеризующих сведений о профессиональной пригодности сведущего лица и отношения его к выбранной профессии и личной беседы со сведущим лицом для обозначения вопросов, требующих разрешения. На этом фоне предложения Е. В. Селиной о документальном подтверждении наличия специальных знаний и профессионального опыта представляются нам абсолютно правильными и своевременными. Но на практике все еще сохраняется потребность в привлечении специалистов, не обладающих профессиональной теоретической подготовкой, но имеющих хороший практический опыт, позволяющий проводить исследования и делать по ним обоснованные выводы.

Так, дознавателем ОВД города Петропавловска-Камчатского, в процессе расследования уголовного дела N1-840-10 от 2010 года, привлечен специалист Ш. для участия в следственном действии - осмотре предметов (незаконно добытых ВБР). Данный участник, гражданка Ш., работала в должности начальника цеха рыбоперерабатывающего завода ООО "К." в течение трех лет, имела среднетехническое образование, но не по специальности, также она не имела образования в области биологии (ихтиологии). В процессе трудовой деятельности Ш. получила хороший опыт и навыки, достаточные для установления видов рыб, их пола и товарного сорта. Таким образом, в ходе проведения данного следственного действия, специалистом Ш. было установлено, что представленные на исследование особи являются самцами горбуши первого сорта.

Пока существует потребность в специальных знаниях такого уровня, их нельзя не учитывать.

Теперь, что касается соотношения специальных и юридических знаний. На наш взгляд, в корне неверно использовать в рамках уголовного судопроизводства правовые знания как специальные, так как квалификация общественно опасного деяния должна оцениваться только лицом, уполномоченным проводить расследование уголовного дела, а не специалистом. Конечно, существуют достаточно сложные уголовные дела в сфере хозяйственно - экономической деятельности или в области воинских преступлений. Полагаем, следователь должен сам разобраться в организации данной деятельности и порядке её осуществления, а для этого ему следует узнать, на основе каких нормативно-правовых актов она осуществляется. Он может получить разъяснения как в процессуальной, так и в не процессуальной форме у сотрудников руководящего звена данной организации (органа исполнительной власти) или иной другой организации, которая ведет свою деятельность в данной сфере. Консультация в процессуальной форме может быть проведена в виде допроса должностного лица организации (органа исполнительной власти) в качестве специалиста. Вопросы при этом должны быть направлены на выяснения рода деятельности и её особенностях, наименования нормативно-правовых документов, на основе которых осуществляется эта деятельность.

С учетом приведенных точек зрения, полагаем, что под специальными знаниями в уголовном судопроизводстве следует понимать - теоретические и практические знания (за исключением правовых знаний), полученные в рамках профессионального образования и последующей трудовой деятельности в данной сфере или полученные только в процессе трудовой деятельности, подтвержденные данными о специальной подготовке, профессиональном опыте и используемые сторонами и судом в рамках уголовного судопроизводства.

Сформулированное определение, по нашему мнению, полностью отражает суть и назначение раскрываемого понятия. Четкое понимание сущности специальных знаний в уголовном судопроизводстве крайне важно для их эффективного использования в расследовании преступлений.

Из данного определения следует, что специалист должен иметь профессиональное образование и опыт работы или просто опыт работы по специальности. Что касается образования, то здесь все ясно, а вот какие показатели говорят о наличии у специалиста достаточного опыта работы - вопрос остается открытым. На наш взгляд, первым, немаловажным показателем является личностное отношение человека к выбранному роду занятий, которое может быть отражено в материалах, характеризующих данного участника. Вторым показателем является наличие у специалиста достаточного опыта, основным критерием которого является продолжительность его работы по специализации. Для того чтобы установить конкретные временные показатели обратимся к науке "Психология".

Стадия профессионализации включает следующие периоды: профессиональной адаптации, собственно профессионализация и мастерство. Период профессиональной адаптации связан с началом самостоятельной профессиональной деятельности и предполагает активное освоение субъектом нормативной профессиональной деятельности в конкретных условиях её реализации и составляет 2-3 года. Период профессионализации представляет собой период полного овладения субъектом профессиональной деятельностью, сопровождаемого возрастанием её эффективности. Характерными чертами этого периода являются стабилизация нормативной профессиональной деятельности, формирование индивидуального стиля деятельности, а также формирование устойчивой профессиональной позиции. При этом последний период конкретными сроками не ограничивается, так как преимущественно зависит от личностных качеств. Мастерство мы в настоящей статье не рассматриваем, так как речь здесь идет о минимальных показателях профессионализма.

Учитывая рассмотренные стадии профессионализации, мы считаем, что трехлетний период непрерывной трудовой деятельности по специальности, является наиболее оптимальным для минимального показателя, свидетельствующего о приобретении опыта, достаточного для участия лица в уголовном судопроизводстве, в качестве специалиста. Но этот показатель относится к лицам, не находящимся на штатных должностях экспертов государственных судебно-экспертных учреждений (далее по тексту - ГСЭУ). Сотрудники ГСЭУ высококвалифицированные специалисты, обязательным требованием для назначения их на должность эксперта является наличие высшего профессионального образования или среднего специального экспертного образования с последующей подготовкой по конкретному виду экспертной специальности. Для того чтобы эксперт ГСЭУ мог самостоятельно проводить экспертизу, он должен пройти аттестацию, которой предшествует определенный период практической подготовки под руководством наставника. Поэтому, если сотрудник государственного судебно-экспертного учреждения допущен к самостоятельному проведению экспертизы, то срок его трудовой деятельности не должен влиять на принятие решения о привлечении его в качестве специалиста.

К эксперту, не являющемуся сотрудником государственного судебно-экспертного учреждения, также можно отнести данные показатели, характеризующие минимально допустимый уровень квалификации данного участника уголовного судопроизводства. Но разница между специалистом и экспертом состоит лишь в том, что эксперт обязательно должен иметь профессиональное образование и непрерывный опыт работы по специальности не менее трех лет. А специалисту достаточно образование выше среднего (специальное или техническое) и опыт работы по занимаемому роду деятельности не менее трех лет.

Предложенные рекомендации актуальны для рассматриваемого вида преступления, так как в основном привлекаются специалисты и эксперты, не являющиеся сотрудниками ГСЭУ. Данные рекомендации говорят о самом низком допустимом уровне квалификации специалистов, который, по возможности, следует использовать лишь в крайних случаях, при необходимости проведения ими как самостоятельных исследований, так и исследований под руководством лица, проводящего расследование. Конечно, чем выше уровень специальных знаний (и неважно, кто это будет - эксперт или специалист), тем полнее и объективнее будет их исследования и больше гарантии сбора достоверной доказательственной информации. Но порой выбор того или иного участника, обладающего специальными знаниями, следователю (дознавателю) диктует криминальная ситуация и сложившаяся ситуация расследования по уголовному делу. Поэтому предложенные рекомендации по определению уровня квалификации сведущего лица, по нашему мнению, помогут избежать совершения следственных и судебных ошибок. А результаты проведенного исследования помогут повысить эффективность применения специальных знаний специалиста. Но для решения обозначенных проблем его участия в расследовании преступлений требуется комплексный методологический подход.

Помимо разработки действенных методических рекомендаций и их процессуального закрепления, назрела необходимость в формировании единого участника уголовного судопроизводства, обладающего специальными знаниями - "специалист". Как бы мы не называли сведущее лицо, проводящее экспертизу, он все равно остается специалистом в своей профессии.

Согласно словарю иностранных слов специалист - "это человек, обладающий специальными знаниями и навыками в какой-либо отрасли производства, науке, технике, искусства...". Данный участник объединит в себе функции специалиста и эксперта. Его процессуальный статус будет отражать подлинную сущность своего положения: специалист - это лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК РФ, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в уголовном судопроизводстве, формулировки вопросов на судебную экспертизу, а так же для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, проведения исследования и судебной экспертизы, разъяснения или уточнения заключения, данного по результатом исследования и судебной экспертизы. Формы применения специальных знаний, при этом, не изменятся, "экспертиза", по-прежнему, сохранит свое название и методику проведения, но выполнять её будет уже специалист. Исключением станут "показания эксперта", которые мы предлагаем заменить на "показания специалиста по заключению экспертизы". В данном случае изменяется только название формы использования специальных знаний, но не меняется суть и методика её проведения.

Существующее на сегодняшний день разделение сведущего лица на специалиста и эксперта основано на формах использования их специальных знаний. Однако следует отметить, что некоторые из указанных форм данных участников имеют схожие цели и задачи. Это происходит при привлечении специалиста для проведения самостоятельного исследования, результаты которого оформляются заключением специалиста, а при назначении эксперта - заключением эксперта. На наш взгляд, только уточнение критериев, определяющих применение той или иной формы специальных знаний, позволит сторонам и суду уверенно использовать все обозначенные в УПК процессуальные формы применения специальных знаний специалистом.

Но есть ещё одно отличие этих двух участников уголовного судопроизводства - по уровню квалификации. Сложность экспертных исследований подразумевает наличие высокого уровня профессионализма. Идеальной представляется ситуация, когда уровень квалификации специалиста соответствует уровню квалификации эксперта, так как назначение первого выполнять боле простые по содержанию задачи уголовного судопроизводства, но не менее важные с точки зрения уголовно-процессуального доказывания. К таким задачам можно отнести содействие специалиста в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов. Они требуют не меньшего уровня квалификации, так как эти действия являются первоначальным и подготовительным этапом проведения экспертизы. Насколько полно будет выявлена следовая картина происшедшего события и правильно отобраны образцы для экспертизы, настолько объективны будут выводы эксперта. Стремительно развивающийся институт судебной экспертизы не охватывает собой институт специалиста, хотя это - такое же сведущее лицо, как и эксперт, но последний отличается более трудоемкой, точной, продолжительной по времени формой применения специальных знаний - экспертизой. Считаем, что это серьезное упущение и необходимо формировать институт специальных знаний с единым их обладателем - специалистом, сформированным из специалиста и эксперта, где рассматривать использование различных видов знаний в уголовном судопроизводстве, но в разных формах в зависимости от этапа расследования и сложности исследования.

Уточняя понятие "специальных знаний" мы пришли к выводу, что его невозможно сформулировать отдельно для специалиста и отдельно для эксперта. А два абсолютно самостоятельных участника: специалист и эксперт с общим главным характеризующим признаком "специальные знания" - неизбежно будут конкурировать между собой.

Так, в результате интервьюирования дознавателей пограничных органов Дальневосточного региона установлено, что 57% респондентов считают, что одно и то же лицо не может быть и специалистом, и экспертом в одном уголовном деле. Мотивируют они это тем, что это абсолютно разные участники уголовного судопроизводства и в сравнении с другими участниками УПК не допускает наличие одного и того же лица в статусе двух участников. Полагаем, на их мнение ещё влияет существовавший до недавнего времени "запрет", установленный УПК РСФСР 1960 г., на одновременное участие в уголовном деле специалиста и эксперта, так как часть респондентов закончило обучение до 2002 г. по дисциплине "Уголовно-процессуальное право", основанной на данном УПК.

Думаем, что на мнение практиков влияет еще и противоречивость норм УПК РФ. Так, по смыслу статей 61, 70, 71 УПК РФ лицо, участвовавшее в качестве эксперта, не может привлекаться в дальнейшем, при расследовании уголовного дела, в качестве специалиста. А если лицо участвовало в деле в качестве специалиста, то закон не запрещает его дальнейшее участие в качестве эксперта. Получается, что использование специальных знаний идет по возрастающей линии (сложности исследований). Надо отметить в этой связи, что если возникнет необходимость в уточнении вопросов по специализации эксперта, но выходящих за пределы экспертного исследования, то тогда следует привлекать другое лицо, обладающее такой же специальностью. Это приведет к дополнительным временным затратам, а в отдаленных населенных пунктах вообще будет затруднительно и может привести к привлечению лиц из других муниципальных образований.

Анализируя нормы УПК 1960 года и нормы УПК 2001 года относительно специалиста и эксперта, все же, видна положительная тенденция по уменьшению ограничений участия одного и того же лица в качестве специалиста и эксперта по одному уголовному делу, это свидетельствует о том, что грань разделяющая этих двух участников постепенно стирается.

Все приведенные аргументы дополнительно говорят о возникшей необходимости объединения специалиста и эксперта в одном участнике - "специалист".

Нами не случайно проанализирована история становления и развития института специалиста, знание которой поможет избежать повторения негативных моментов и ошибок. Как мы видим, объединение функций специалиста и эксперта в истории уголовного судопроизводства уже было, при этом доминирующее положение тогда занимал эксперт. Но в тот период происходило формирование участника - эксперта, и становление сформированного уже института специалиста. Практика уголовного судопроизводства на тот период диктовала повышение уровня специальных знаний в соответствии с современным уровнем научно-технического развития. Негативным моментом было отсутствие классификации специальных знаний по формам их использования и ошибочное убеждение законодателя в том, что преимущественно научные знания эксперта способны решить все задачи уголовного судопроизводства. Но, вместе с тем, требовались знания практического характера с целью обеспечения следственных действий, а для этого подходили специалисты разных профессий (простые рабочие и ремесленники). К тому же, экспертов было мало, а в провинциальных поселениях вообще отсутствовали.

В настоящее время данных трудностей нет, а предложенные изменения откроют новый путь развития специалиста как единого участника уголовного судопроизводства, обладающего специальными знаниями (за исключением переводчика). А главное - будут способствовать решению проблем, препятствующих применению всех существующих форм использования специальных знаний. При этом, безусловно, повысится и качество проведения экспертных исследований.

В данном параграфе мы старались определить причины существующих проблем участия специалиста в уголовном судопроизводстве, чтобы в процессе исследования, анализируя проблемные ситуации через призму практики расследования преступлений, связанных с незаконной добычей водных биологических ресурсов, определить пути их решения и разработать методические рекомендации по участию специалиста в досудебном производстве и судебном следствии.

2.2. Методические и тактические рекомендации по участию специалиста на этапе проверки сообщения о преступлении

Существующая сегодня методика расследования преступлений, связанных с незаконной добычей ВБР, на наш взгляд, недостаточно эффективна, что проявляется уже при проверке сообщения о преступлении. Вызвано это, прежде всего, малой долей участия специалистов различных областей знаний при производстве доследственных действий. В связи с этим большая часть установленной информации имеет ориентирующий характер, которую в процессе расследования приходится преобразовывать в доказательственную информацию путем проведения дополнительных процессуальных действий, что часто сделать очень сложно.

Изменения, внесенные Федеральным законом от 04.03.2013 г. N23-ФЗ "О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" в УПК РФ, теперь позволяют до возбуждения уголовного дела следователю (дознавателю) получать объяснения, образцы для сравнительного исследования, назначать судебную экспертизу, участвовать в ее производстве, получать заключение эксперта, производить осмотр предметов и документов, освидетельствование, привлекать к участию в этих действиях специалистов.

Появляется долгожданная возможность назначать и проводить экспертизу при проверке сообщения о преступлении. Но, вместе с тем, с положительными моментами, присутствуют и определенные недостатки.

Пытаясь соблюсти права подозреваемого (обвиняемого), потерпевшего, законодатель, наравне с появлением новеллы по экспертному исследованию, дает возможность стороне защиты и потерпевшему право заявлять ходатайство о производстве дополнительной либо повторной судебной экспертизы, которое подлежит обязательному удовлетворению. То есть, при возникновении хотя бы одного нового вопроса у стороны защиты, даже если установленных экспертизой фактов достаточно для принятия обоснованного, объективного и законного решения, следователь (дознаватель) обязан назначить проведение дополнительной экспертизы. Учитывая данные обстоятельства, а также то, что все предусмотреть невозможно, для стороны защиты появляется реальный шанс затянуть расследование уголовного дела. При таких условиях проведение экспертизы во время проверки сообщения о преступлении становится нецелесообразным. Это ещё не говоря о тех уголовных делах, по которым проведение повторной или дополнительной экспертизы невозможно в виду малого количества объектов исследования, уже использованных и уничтоженных при производстве первичных исследований.

Все перечисленные недостатки не позволяют по некоторым видам преступлений применять институт судебной экспертизы на этапе проверки сообщения о преступлении, к этим видам относится и незаконная добыча ВБР.

В связи с этим актуальность участия специалиста в расследовании преступлений на рассматриваемом этапе возрастает. Появившаяся возможность привлекать сведущее лицо на стадии возбуждения уголовного дела и получать при этом доказательственную информацию, безусловно, положительно повлияет на раскрытие и качество расследования преступлений, сократит их процессуальные сроки, но максимальной эффективности действиям следователя (дознавателя), специалиста способны придать частная методика расследования, методические и тактические рекомендации. Кроме того, расследование преступлений будет более продуктивным, если эти криминалистические положения будут разрабатываться для всех криминалистических этапов уголовного судопроизводства.

Известный ученый-криминалист В. К. Гавло верно отмечает, что криминалисты практически не разрабатывают методические рекомендации для судебного следствия. Он писал: "Ограничивать предмет криминалистической методики как части науки криминалистики рамками предварительного следствия было бы неправильно, ибо криминалистика познает закономерности в деятельности по отысканию, собиранию и исследованию доказательств, что является условием установления истины по делу".

Соглашаясь с данной точкой зрения и учитывая существующие реалии, мы считаем, что следует расширить предмет криминалистической методики и создать новый этап, соответствующий в уголовном процессе стадии возбуждения уголовного дела - этап проверки сообщения о преступлении. Вызвано это тем, что сбор доказательств начинается уже с момента принятия информации о признаках противоправного деяния.

Этот вопрос А. Н. Колесниченко затронул ещё в 1976 г. Он считал, что "исходные данные, по которым возбуждено дело, являются объектом и специфической криминалистической оценки, позволяющей принять во внимание какую-либо из типичных версий, характерных именно для данной совокупности признаков преступления, по которым начато расследование. В таком плане рассмотрение вопроса о возбуждении уголовного дела вполне оправданно в методике расследования" .

Но его точка зрения тогда не нашла широкой поддержки среди ученых, и это не удивительно, так как УПК РСФСР не предусматривал на стадии возбуждения уголовного дела проведение следственных действий, за исключением осмотра места происшествия. Проверка сообщения о преступлении того времени основывалась на совершении следующих действий - истребование необходимого материала и получение объяснений.

Расширение перечня процессуальных действий, проводимых на этапе проверки сообщения о преступлении, вызвано всесторонним развитием нашего общества и с появлением, в связи с этим, в уголовном законе новых составов преступлений, более сложных по своему содержанию, требующих применения разносторонних (специальных) знаний для их квалификации и установления истины по делу. К ним относятся преступления в сфере экономической деятельности, преступления в сфере компьютерной информации, экологические преступления и др.

Расследование преступлений, связанных с незаконной добычей ВБР, как ранее было отмечено, также требует привлечение специалистов различных областей знаний, и потребность в этом возникает уже на этапе проверки сообщения о преступлении.

Так, в исключительной экономической зоне России пограничным кораблем остановлено и осмотрено иностранное судно "Иск-р", на его борту обнаружено промысловое оборудование, предназначенное для добычи краба, и сам краб - стригун опилио. В целях скрытия преступления капитан судна К. предъявил ложные коносаменты, свидетельствующие о якобы перегрузке ВБР с другого иностранного судна. При даче объяснений капитан и члены экипажа подтвердили факт совершения грузовой операции в ИЭЗ Японии. В процессе проверки сообщения о преступлении с целью выявления признаков незаконной добычи ВБР дознавателем были привлечены пять специалистов разной направленности. В осмотре места происшествия (далее по тексту - ОМП) участвовали специалисты: промышленного рыболовства и ихтиолог - инспектор Государственной морской инспекции пограничных органов ФСБ РФ (далее по тексту - ГМИ). Обнаруженные при этом следственном действии ВБР и фрагменты флоры и фауны дополнительно направлены на исследование ихтиологу - сотруднику Сахалинского научно-исследовательского института рыбного хозяйства и океанографии (далее - СахНИРО) который должен был определить их вид и установить могли ли они быть добыты данным судном. Для опровержения факта перегруза краба с другого судна были привлечены: специалист-судоводитель, который исследовал данные о местоположении и движении браконьерского судна; специалист в области программирования для поиска файлов, идентичных представленным коносаментам; криминалист с целью обнаружения следов фальсификации документов и их реквизитов. Результаты исследований (за исключением ОМП) специалистов оформлялись в виде справки.

В данном примере дознаватель при проверке сообщения о преступлении в основном установил ориентирующую информацию, которую на первоначальном этапе расследования пришлось преобразовывать в доказательственную информацию, путем выполнения следственных действий (экспертиза, допрос специалиста). Кроме того, были допущены ошибки методического характера: осмотр места происшествия (судна) следовало проводить сразу с сотрудником СахНИРО и возможно, не пришлось бы проводить дополнительные исследования ВБР и фрагментов донной флоры и фауны. Участие данного специалиста в ОМП могло способствовать обнаружению дополнительных следов, указывающих на добычу краба и, одновременно, опровергнуть версию о его перегрузе с другого судна.

Данный пример свидетельствует о необходимости разработки для этапа проверки сообщения о преступлении методических и тактических рекомендаций как для процессуальных, так и иных действий, направленных на сбор доказательственной, ориентирующей и иной информации.

В научной литературе появляются труды ученых, посвященные именно этапу проверки сообщения о преступлении и рассмотренные в криминалистическом аспекте. В данных исследованиях выработаны тактические положения для действий, осуществляемых на стадии возбуждения уголовного дела, но эта стадия относится к уголовному процессу. С точки зрения криминалистики, эти действия не объединены самостоятельным этапом, к примеру, как следственные действия первоначального этапа расследования. Тем самым, просматривается смешивание положения двух наук - уголовного процесса и криминалистики.

К тому же, в большинстве диссертаций, посвященных первоначальному этапу расследования, охвачены и действия, выполняемые субъектом расследования при проверке сообщения о преступлении.

Так, К. В. Костомаров, рассматривая тему "Первоначальный этап расследования преступлений, связанных с незаконным доступом к компьютерной информации банков", определяет, что границы объекта и предмета исследования очерчены рамками досудебного производства в стадии возбуждения уголовного дела и на первоначальном этапе предварительного расследования преступления.

В работе Е.А. Рязановой "Выявление и начальный этап расследования нецелевого расходования бюджетных средств и средств государственных внебюджетных фондов" действия по проверке сообщения о преступлении выделены в отдельный блок. Кроме того, автор дифференцирует следственные ситуации на две основные группы: складывающиеся на стадии возбуждения уголовного дела и возникающие в ходе расследования. Вместе с тем, действия, проводимые при проверке сообщения, не обозначены самостоятельным этапом, характеризующимся определенной деятельностью субъекта расследования по раскрытию преступлений.

Дополнительным аргументом, свидетельствующим о необходимости объединения данных действий в самостоятельный этап, является наличие свойственных ему задач и способов их решения, определяющих качественный и количественный состав участников и средств, которые создают особенности планирования действий следователя (дознавателя).

К примеру, на этапе проверки сообщения о преступлении существуют ограничения в проведении определенных процессуальных действий, нет подозреваемых или обвиняемых; следовательно, все действия нужно проводить таким образом и в том объеме, чтобы информация обретала облик доказательственной уже на этапе проверки сообщения о преступлении и субъекту расследования не приходилось дополнительно тратить время и средства на её преобразование как на первоначальном, так и последующих этапах расследования.

Границы этапа проверки сообщения, на наш взгляд, немногим отличаются от границ аналогичной стадии возбуждения уголовного дела. Начинается он с приема сообщения о преступлении, когда субъект расследования получает максимум информации, которая будет способствовать точной квалификации противоправного деяния, выдвижению версий и правильному планированию проверки сообщения о преступлении. Оканчивается этап проверки сообщения о преступлении тогда, когда достаточно собрано доказательственной и другой фактической информации, необходимой для возбуждения уголовного дела или вынесения постановления об отказе в возбуждении уголовного дела.

Формирование нового этапа будет способствовать разработке методических и тактических рекомендаций для действий по проверке сообщения о преступлении, что воспрепятствует допущению ошибок, способных привести к необратимым последствиям - потере доказательственной информации и как следствие - появлению возможности у преступника избежать справедливого наказания.

Возникновение на данном этапе определенной исходной следственной ситуации обусловливается информацией, содержащейся в сообщении о преступлении, и диспозицией нормы уголовного кодекса, охватывающей совершенное деяние. Последующие следственные ситуации уже будут характеризоваться совокупностью информаций как исходной, так и полученной в результате совершения каких-либо действий, а также диспозициями норм УК РФ как своеобразным ориентиром расследования уголовного дела. О следственных ситуациях мы уже говорили достаточно подробно в параграфе 1.3. настоящего монографического исследования. Напомним, что в качестве основного концептуального подхода в нашей работе мы используем понятие "проблемно-поисковая следственная ситуация", которая в равной степени учитывает как объективный, так и субъективный фактор в генезисе следственной ситуации, изучаемой в ходе предварительного расследования таким специфическим участником поисково-познавательной деятельности, как специалист.

Следственная ситуация при расследовании преступлений, связанных с незаконной добычей ВБР, меняется с поступлением какой-либо новой информации либо обретением доказательственного облика у ранее известной. Но если по каким-либо причинам объем или статус информации не изменился, то и следственная ситуация не изменится, при этом для данной научной категории абсолютно неважно, вследствие чего это произошло. Но для планирования расследования, тактики проведения следственных действий, разработки методических рекомендаций обстоятельства, препятствующие получению доказательственной и иной информации, имеют первостепенное значение.

Проведенное исследование эмпирического материала показало, что некоторые факторы, а именно: наличие распоряжений руководителя следственного органа, необходимых сил, средств и времени и возможность их использовать оптимальным образом; психологическое состояние лиц, проходящих по расследуемому делу; способность следователя принимать и реализовывать решения в экстремальных условиях и другие - невозможно установить из материалов уголовных дел.

Так, на этапе проверки сообщения о преступлении дознавателю УВД по г. Петропавловску-Камчатскому после пресечения противоправных действий, установления личностей браконьеров и орудий совершения преступления необходимо было определить вид незаконно добытых ВБР. Для этого он привлекает старшего мастера рыбопереработывающего предприятия ООО "РКЗ К-с" Д., которая устанавливает вид биоресурсов. Документом, свидетельствующим о разрешении данной следственной ситуации, является квитанция о приеме данной организацией на временное хранение предметов посягательства. При этом описываемое действие совершено спустя четверо суток после пресечения преступных действий и установления вышеуказанных обстоятельств. Следующая следственная ситуация характеризуется тем, что лицо, проводившее расследование, считает необходимым определить размер причиненного ущерба и обращается к специалистам-ихтиологам в научно-исследовательский институт.

Ошибка лица, проводившего проверку сообщения о преступлении, заключается в том, что одновременно с определением вида ВБР он не установил: половую принадлежность особей; причину запрета на вылов биоресурсов; их численность в акватории, где произведена незаконная добыча - то есть сведения, необходимые для установления размера и категории ущерба (п. "а" ч. 1 ст. 256 УК РФ). Также для квалификации содеянного по признакам п. "в" ч. 1 ст. 256 УК РФ следовало определить, является ли район вылова 43 особей горбуши местом их нереста или миграционным путем. С этой целью необходимо было сразу привлечь специалиста-ихтиолога, а не специалиста по переработке ВБР. Кроме того, непонятно, почему действия по первой следственной ситуации, в которой участвовал специалист, выполнены спустя четыре дня после пресечение преступления и установления личностей браконьеров. Причина ошибки, скорее всего, заключается в наличии небольшого опыта у дознавателя в расследовании данного вида преступления, это и очевидно, так как дознаватели УВД в основном специализируются по другим категориям противоправных деяний. Длительный перерыв между следственными ситуациями можно объяснить загруженностью следователя другими уголовными делами или его болезнью. Кроме того, вполне может быть, что не были исправны холодильные установки рыбоперерабатывающего предприятия или на тот момент не был заключен договор о хранении вещественных доказательств с какой-либо организацией. Но все это только домыслы и догадки, так как документов, подтверждающих данные обстоятельства, в материалах уголовного дела нет.

На наш взгляд, изучение следственной ситуации в том объеме, в каком она представлена сегодня в частной криминалистической теории следственных ситуаций применительно к изучаемому нами классу явлений (незаконная добыча ВБР), возможна только с помощью метода включенного наблюдения за расследованием уголовных дел одновременно в нескольких подразделениях следственных органов или органах дознания, а также в суде. В противном случае картина будет неполной, а выводы - необъективными. Но такой сложный по своему содержанию метод исследования, вряд ли, когда-нибудь будет применен. К тому же многообразие элементов следственной ситуации, их разносторонность, нечеткая определенность способны породить огромное множество её вариантов, которые не позволят типизировать следственную ситуацию, а это в свою очередь не даст положительного научного результата.

Вместе с тем, субъективные факторы присутствуют и влияют на формирование типичности той или иной следственной ситуации, создавая их разнообразие, а в некоторых случаях и индивидуальность. При этом, как мы уже отметили, невозможно будет точно установить субъективный фактор, оказавший воздействие на её формирование.

Важное теоретическое и практическое значение имеет классификация следственных ситуаций, позволяющая субъекту расследования выявлять особенности следственной ситуации, существующей на определенный момент расследования преступления, и использовать их в целях обеспечения принятия объективного, своевременного, справедливого и законного решения по уголовному делу. По отдельным критериям, в частности, степени информационной неопределенности, мы уже провели классификацию следственных ситуаций в параграфе 1.3. Теперь же возьмем в качестве классификаторов несколько иные основания деления, имеющие непосредственное отношение к расследованию преступлений, связанных с незаконной добычей ВБР.

Многообразие структурных элементов рассматриваемой научной категории определяет широкий перечень оснований для её классификации, который на протяжении нескольких десятилетий имеет относительную статичность.

На наш взгляд, более подробно классификация следственной ситуации раскрыта А.Ф. Облаковым. Так, следственные ситуации подразделяются на: простые и сложные; благоприятные и неблагоприятные; типичные и специфические; общие и частные; быстро изменяющиеся и относительно стабильные; реальные и идеальные; исходные промежуточные и заключительные; следственные, оперативно-розыскные, судебные и экспертные.

Считаем, что элемент классификации следственной ситуации, зависящий от характера и особенностей условий, обстановки, в которых протекает деятельность субъектов расследования преступления, непосредственно разрешающих сложившуюся ситуацию, и состоящий из следственных, оперативно-розыскных, судебных и экспертных ситуаций, требует уточнения.

Элементы рассматриваемой группы раскрывают перечень участников, выполняющих решающую роль в установлении искомой информации, но данный перечень не является исчерпывающим. При расследовании преступлений в ряде случаев привлекаются специалисты для разъяснения вопросов, входящих в их компетенцию, полученные результаты они отражают в заключении специалиста. Данный участник самостоятельно проводит исследования, следовательно, как и эксперт, разрешает следственную ситуацию. Сюда же можно отнести и переводчика, который выполняет перевод документов без участия следователя.

Также не все перечисленные элементы содержат в себе свойства субъекта расследования преступления, к таковому не относится эксперт и оперативный сотрудник.

Поэтому, мы предлагаем классифицировать следственную ситуации в зависимости от субъекта, устанавливающего искомую информацию:

- следственные ситуации, разрешаемые субъектом, ведущим производство по уголовному делу: следователь, дознаватель, суд;

- следственные ситуации, разрешаемые субъектом, ведущим производство по уголовному делу, совместно с участниками уголовного судопроизводства: экспертом, специалистом, переводчиком, оперативным сотрудником;

- следственные ситуации, разрешаемые экспертом;

- следственные ситуации, разрешаемые специалистом;

- следственные ситуации, разрешаемые переводчиком;

- следственные ситуации, разрешаемые оперативным сотрудником.

На наш взгляд, важное методологическое значение будет иметь классификация следственных ситуаций в зависимости от этапа уголовного судопроизводства, то есть следственные ситуации этап проверки сообщения о преступлении, этап расследования преступления и этап судебного следствия.

Учитывая тему исследования, в диссертации рассмотрены только те следственные ситуации, которые требуют участия специалиста в той последовательности, в какой они чаще всего встречаются в практике и на всех этапах уголовного судопроизводства.

На этапе проверки сообщения о преступлении можно выделить десять типичных следственных ситуаций.

Анализ эмпирического материала (217 уголовных дел) позволяет выделить типичность первой следственной ситуации (77 уголовных дел). Характерна она для ведения незаконной добычи с берега, а также с использованием маломерных судов (в основном моторных лодок и катеров). Исходной информацией при этом является сообщение о совершении противоправной деятельности, переданное по каналам радио, телефонной связи и содержащее сведения о месте, времени браконьерства; количестве участников; способе, средствах и орудиях добычи; предполагаемом предмете преступного посягательства. Необходимо установить вид, количество, половую принадлежность, размеры, вес ВБР; их жизненное состояние, то есть способны ли они выжить при возврате в естественную среду; орудия, средства и следы противоправной деятельности. Кроме этого, требуется выпустить ВБР в естественную среду обитания. Реализовывалась данная ситуация в результате осмотра места происшествия, проводимого с участием ихтиолога. В роли специалиста (63 уголовных дела) принимали участие инспектора ГМИ и сотрудники организаций (14 уголовных дел), осуществляющих научную деятельность в области ихтиологии (далее - сотрудник научного учреждения).

Осмотр места происшествия с древних времен и по сегодняшний день считается наиболее важным, первичным следственным действием, порой, определяющим исход расследования уголовного дела. Данное следственное действие требует высокой организации, также отличается своей сложностью и проблемными вопросами, которые заключаются в неактивном использовании криминалистической техники, соответствующих приемов и способов осмотра; необходимостью привлечения к осмотру других участников и правильном распределении обязанностей между ними; обладании следователем знаний стандартных или общепринятых наименований предметов и их частей; конкретности производимых измерений; наличии связи протокола с планами места происшествия.

Одним из способов преодоления вышеуказанных сложностей является грамотное планирование и проведение осмотра места происшествия, для этого нужно понимать, представлять и своевременно решать задачи рассматриваемого следственного действия, в целом, и задачи каждого участника, в частности.

Существующие в научной литературе мнения относительно задач ОМП можно разделить на две группы. К первой относятся:

1) изучение и фиксация обстановки места происшествия с целью выяснения характера и механизма происшествия;

2) обнаружение и изъятие следов преступления, которые в дальнейшем могут служить вещественными доказательствами по делу;

3) выявление признаков, характеризующих лиц, участвовавших в совершении преступления (их число; примерный возраст; физические данные; наличие у них определенных привычек, навыков, психических отклонений, а также осведомленности о жизненном укладе, распорядке работы потерпевшего);

4) фиксация особенностей, присущих потерпевшему и иным объектам посягательства;

5) установление обстоятельств, отражающих объективную сторону преступления: время и способ его совершения; действия преступника на месте происшествия; последствия преступления; наличие причинной связи между действиями преступника и наступившими последствиями;

6) выявление признаков, указывающих на мотивы и цели совершения преступления;

7) выявление обстоятельств, способствующих совершению преступления.

Изложенная позиция детально раскрывает направление деятельности следователя, перечисленные пункты проецируются на обстоятельства, подлежащие доказыванию, на наш взгляд, это лишь будет способствовать сокращению времени расследования, полноте собранных доказательств и установлению объективной картины события.

Перечень задач ОМП, предлагаемый второй группой авторов, более сжат и состоит из четырех пунктов: выяснение обстановки места происшествия, а также иных обстоятельств, имеющих значение для дела; обнаружение следов преступления и других вещественных доказательств; выдвижение первичных следственных версий о событии преступления и его участниках; получение исходных данных для проведения оперативно-розыскных мероприятий и производства последующих действий.

Последняя позиция более прагматична, что также позитивно влияет на результативность расследования преступления. Считаем, что обе точки зрения дополняют друг друга и имеют реальное практическое значение для уголовного судопроизводства.

Рассмотренные задачи ОМП определяют направление деятельности следователя, но для улучшения качества проведения данного следственного действия и достижения более высокой результативности, каждому из его участников следует знать свои задачи. Учитывая тему нашего исследования, необходимо определить задачи, стоящие перед специалистом.

Исследуя проблемные вопросы участия специалиста в осмотре места происшествия, многие авторы ограничиваются его общими задачами, указывая на то, что специалист должен участвовать в решении этих задач. Такой подход, на наш взгляд, не всегда оправдан, и зачастую, в практике встречаются случаи, когда специалист участвует в расследовании преступления впервые, не имея юридического образования, поэтому, не понимая задачи ОМП, он до конца не представляет, что же, все-таки, от него требуется. Специалисты, ранее не участвовавшие в расследовании уголовных дел, вряд ли задумывались, какие следы остаются в результате его профессиональной деятельности. Поэтому актуален вопрос определения задач для специалиста участвующего в ОМП (здесь мы не рассматриваем задачи специалиста, привлекаемого только для оказания содействия в применении технических средств).

В связи с этим интересно мнение П. П. Ищенко, который определяет задачи, стоящие перед специалистом при его участии в ОМП. Несмотря на достаточно подробный их перечень и содержательность, мы считаем, что они требуют уточнения и конкретизации с учетом тактики проведения данного следственного действия.

Так, например, одной из задач является выявление причин и условий, способствующих совершению преступления, на наш взгляд, следует с этим не согласиться, так как для того чтобы их установить для начало необходимо квалифицировать общественно опасное деяние, а эта задача следователя. Или другая задача: включение в составляемую на месте происшествия ориентировку сведений о возможных приметах, навыках и других данных, характеризующих преступника, она, как, впрочем, и предыдущая, не относится к осмотру места происшествия, потому что находится за пределами задач данного следственного действия.

Правильно сформулировать задачи для специалиста возможно, если при этом учитывать общие цели и задачи осмотра места происшествия, тактику его проведения, а также процессуальные функции специалиста, предусмотренные УПК РФ. Чем точнее и понятнее ставится задача, тем выше вероятность её решения.

Таким образом, при проведении следственного действия ОМП специалист должен решать следующие задачи:

1) прибыв на место происшествия, уточнить у следователя направление исследования, а в определенных случаях рекомендовать его;

2) выявить объекты, подлежащие осмотру, и установить порядок их осмотра;

3) обнаружить и исследовать следы преступления (в том числе следы, которые могли быть оставлены использованными орудиями преступления);

4) оказать помощи следователю в описании обнаруженных следов, объектов, и результатов исследования;

5) установить механизм следообразования;

6) оказать содействие в изъятии обнаруженных следов и объектов преступления, которые в дальнейшем могут служить вещественными доказательствами по делу;

7) оказать помощь следователю в определении способа совершения определенных эпизодов преступления или преступления в целом, а также действий преступника;

8) оказать помощь следователю в выдвижении версий, направленных на раскрытие и расследования преступления, относительно эпизодов или всего события.

Исследования эмпирического материала позволили выявить несколько недостатков, касающихся участия специалиста в ОМП, которые позволяют признать полученные доказательства недопустимыми.

1. Вид ВБР при визуальном осмотре, проводимом во время осмотра места происшествия, инспекторами ГМИ определялся неточно, чаще всего в протоколе данного следственного действия указывалась фраза: "... Обнаружены водные биологические ресурсы по внешним признакам схожие с камчатским крабом ...". Вместе с тем, точно устанавливается их жизненное состояние, необходимое для выпуска в естественную среду обитания (49 уголовных дел).

Так, гражданами Л. и Б. незаконно добыто 740 особей гребешка. В протоколе осмотра места происшествия дознавателем Находкинского ЛОВДТ не указано, к какому виду гребешка относятся выловленные биоресурсы, однако есть запись: "Гребешок в количестве 735 особей был выпущен в естественную среду обитания, 5 особей изъяты для проведения экспертизы" . В данном следственном действии участвовал инспектор ГМИ.

2. Сведущее лицо хоть и участвует в осмотре места происшествия, но не в статусе специалиста, а иного участника, вместе с тем, устанавливает необходимую информацию, требующую применения специальных знаний (18 уголовных дел).

Пример из практики. Группой лиц, состоящей из трех человек Л., Д. и С., с использованием моторной лодки в з. Восток незаконно добыто 90 особей трепанга дальневосточного и 195 особей гребешка Свифта. После пресечения данной противоправной деятельности был произведен осмотр места происшествия с участием инспектора ГМИ и криминалиста. Согласно протоколу данного следственного действия в графу "участвующие лица" внесены данные только криминалиста, там же поставлена его подпись как подтверждение, что ему разъяснены права и обязанности, предусмотренные ст. 58 УПК РФ. Инспектор ГМИ внесен в данную графу без указания его процессуального статуса, поэтому права и обязанности специалиста ему не разъяснялись. Но сотрудником ГМИ был установлен вид ВБР: "195 особей с внешними признаками гребешка Свифта, галатурия с внешними признаками трепанга дальневосточного в количестве 90 особей", а также жизненное состояние, не позволяющее произвести выпуск биоресурсов в естественную среду обитания. Криминалист при этом фотографировал следы преступления и вещественные доказательства.

3. В 6 уголовных делах инспектор ГМИ участвовал в осмотре места происшествия, проводимого в рамках проверки сообщения о преступлении, в качестве специалиста и одновременно вел расследование дела об административном правонарушении, возбужденного по событию, изложенному в данном сообщении. Данное обстоятельство дает основание полагать о наличии заинтересованности сведущего лица в исходе уголовного дела.

Перечисленные недостатки свидетельствуют о "недоверии" субъекта расследования к институту специалиста. Инспектор ГМИ, выполняя задачи данного участника уголовного судопроизводства, по сути, им не являлся. Как было отмечено ранее в ї1.3, полученная данным способом информация почти во всех случаях преобразовывается в доказательственную путем назначения и проведения экспертиз.

Почти все участвующие в осмотре места происшествия инспектора ГМИ обучались на факультете ускоренной подготовки и дополнительного профессионального образования Дальневосточного государственного технического рыбохозяйственного университета (далее по тексту - Дальрыбвтуз) в г. Владивостоке по программе "Проблемы определения видового состава и возможности возвращения в среду обитания крабов и других морских биоресурсов, добытых с нарушением Правил рыболовства или незаконным путем". Имели стаж работы после обучения не менее трех лет. Уровень знаний в области ихтиологии соответствуют требованиям, предъявляемым к специалисту, предложенным нами в ї2.1. Причина, по которой большинство сотрудников ГМИ не точно определяли вид ВБР, заключается в том, что не все инспектора обучались по данной программе и, расследуя дела об административных правонарушениях, они допускали ошибки при определении вида биоресурсов. В связи с этим руководством ГМИ рекомендовано инспекторам при установлении вида ВБР использовать фразу: "... обнаружены водные биологические ресурсы по внешним признакам схожие с ...(к примеру, трепангом дальневосточным)".

На наш взгляд, ситуация, когда инспектор ГМИ вид биоресурсов устанавливает не точно, но при этом выпускает их в естественную среду обитания, только ухудшает процесс расследования уголовного дела, так как нет никакой гарантии, что выпущенные особи имеют именно тот вид, который в дальнейшем установит эксперт по изъятым образцам. Тогда основу обвинения по незаконной добыче ВБР может войти только количество биоресурсов, которое изъято для исследования.

Поэтому, в тех следственных ситуациях, когда ВБР, как предмет преступного посягательства, во время выявления и пресечения преступления, находятся в живом виде, осмотр места происшествия эффективнее проводить при участии специалиста-ихтиолога, являющегося сотрудником научного учреждения, тогда в итоге данного следственного действия будут получены наиболее точные данные о видах и объемах незаконно добытого. В результате, появится возможность изначально получить и процессуально закрепить доказательственную информацию.

Качество расследования преступления в целом и результат следственного действия в частности зависят не только от уровня знаний специалиста, но и от его зависимости, которая может возникнуть в рамках участия в процессуальной деятельности.

Статьи 71, 70 УПК РФ указывают на то, что специалист не может принимать участие в производстве по уголовному делу, если он находился или находится в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей.

Анализируя практику привлечения специалистов при расследовании преступлений, связанных с незаконной добычей ВБР, можно сделать вывод, что дознаватели органа дознания, являющегося подразделением Пограничного органа ФСБ России, чаще привлекают в роли специалистов сотрудников своего ведомства (в большинстве случаев сотрудников государственной морской инспекции). Это на наш взгляд недопустимо, так как Пограничное управление ФСБ РФ является органом дознания, а подразделение дознания и подразделение ГМИ входят в его структуру. Таким образом, инспектор ГМИ, участвующий в качестве специалиста в расследовании уголовного дела, проводимом дознавателем одного и того же пограничного управления, находится в служебной зависимости от стороны обвинения, так как пограничное управление является органом дознания, следовательно данный участник подлежит отводу. Такая же ситуация касается и других сотрудников пограничного управления - органа дознания, вовлекаемых в расследование уголовного дела в качестве специалиста.

При расследовании 42 уголовных дел (из 217 дел, возбужденных по факту незаконной добычи ВБР) в роли данного участника выступали сотрудники пограничного органа ФСБ России, при этом от стороны защиты отводов по основанию служебной зависимости специалиста от стороны обвинения заявлено не было. Но, на практике подобные обращения стороны защиты присутствуют при расследовании других видов преступлений.

Так, из апелляционного определения судебной коллеги по уголовным делам Ростовского областного суда следует, что осужденные по п. "а", "б" ч. 2 ст. 199 УК РФ граждане РФ З. и П. обжалуют приговор Железнодорожного районного суда г. Ростова-на-Дону от 3 июня 2013 года. В своей жалобе сторона защиты ссылается на то, что суд первой инстанции при вынесении приговора основывался на недопустимом доказательстве, а именно на показания специалиста, который находился в служебной зависимости от стороны обвинения. В качестве специалиста следователем по особо важным делам следственной части при Главном управлении МВД России по Южному Федеральному округу назначен старший специалист-ревизор отдела документальных проверок и ревизий оперативно-розыскной части по экономической безопасности и противодействию коррупции Главного управления МВД России по Южному Федеральному округу. Изучив поступившие материалы, судебная коллегия пришла к следующим выводам: специалисту при допросе были надлежащим образом разъяснены нормы, предусмотренные статьей 58 УПК РФ; он предупреждался об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ; показание специалиста было оценено по правилам ст. 88 УПК РФ; суд первой инстанции пришел к обоснованным выводам, признав данное доказательство относимым, допустимым и достоверным.

В данном примере мы видим, что судебная коллегия, по сути, не отрицает наличие служебной зависимости специалиста, но и не исследует данное обстоятельство, при этом суд считает, что предупреждение специалиста об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний может исключить одно из оснований отвода данного участника: наличие служебной зависимости специалиста от стороны обвинения (п. 2 ч. 2 ст. 71 УПК РФ). Такое решение, на наш взгляд, не отвечает требованиям УПК РФ.

Подобное обращение стороны защиты об отводе сведущего лица в связи с наличием служебной зависимости его от стороны обвинения не единственный, нам удалось выявить еще пять подобных обращений, причем география их обширна. Несмотря на то, что эти обращения заявлены об отводе эксперта, мы считаем, что судебные решения по рассмотрению подобных жалоб и ходатайств можно использовать в качестве эмпирического материала по теме исследования, так как эксперты экспертно-криминалистических подразделений правоохранительных органов (далее по тексту - ЭКЦ) привлекаются к расследованию преступлений в качестве специалистов. Судебные решения по данным обращениям однотипны: предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения считается более весомым основанием, позволяющим не учитывать наличие служебной зависимости эксперта от стороны обвинения.

Для правильного решения существующей проблемы следует прибегнуть к анализу смыслового (словарного) значения фразы "служебная зависимость".

Слово "служебный" в Новом словаре русского языка Т. Ф. Ефремовой трактуется как "связанный с исполнением обязанностей по службе". Значение слова "зависимость" обращает к слову "зависимый", которое обозначает нахождение в чей-либо власти в подчинении у кого-либо.

Таким образом, служебная зависимость это подчинение сотрудника руководителю, возникающая при исполнении ими своих служебных обязанностей.

Но, п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК РФ предусматривает отвод сведущего лица при наличии не просто служебной зависимости от какого-либо должностного лица, а именно лица, являющегося стороной или их представителями в уголовном судопроизводстве, в рассматриваемом нами случае стороной обвинения.

Служебная зависимость специалиста (эксперта) от стороны обвинения (начальника органа дознания) возникает при условии, когда в расследование уголовного дела вовлечены как сведущее лицо, являющееся сотрудником ЭКЦ территориального подразделения правоохранительного органа исполнительной власти, так и оперативный сотрудник данного подразделения. Участие последнего может проявляться в различных формах: выполнение поручений следователя по расследуемому им уголовному делу; предоставление результатов оперативно-розыскной деятельности, как повода и основания для возбуждения уголовного дела. Также возникновение подобного рода зависимости специалиста от начальника органа дознания возможно при проведении неотложных следственных действий и последующей передаче уголовного дела для проведения предварительного следствия. Последнее условие преимущественно относится к ФСКН России, так как согласно структурной схемы, в состав регионального управления входят: экспертно-криминалистический отдел, следственная служба, отдел дознания, оперативная служба.

Рассматриваемый вид зависимости может возникнуть только при проведении предварительного следствия (дознания) следственными органами. В указанных случаях руководитель подразделения, в котором находится следственный орган, обретает статус начальника органа дознания, то есть стороны обвинения и лицо, являющееся сотрудником данного подразделения и привлекаемое следователем для расследования этого преступления, в качестве специалиста (эксперта), находится в подчинении у руководителя данного территориального органа - начальника органа дознания. При расследовании преступления в форме дознания, дознаватель и любой другой сотрудник одного территориального органа, находятся в подчинение у его начальника - начальника органа дознания.

По нашему мнению, именно при наличии таких условий возникает служебная зависимость сведущего лица от стороны обвинения, при этом не важно: подчинен следователь этому же начальнику органа дознания или нет. Так как следователь, руководствуясь п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ, обязан самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, за исключением случаев, когда требуется получение судебного решения или согласия руководителя следственного органа. В соответствии с п. 7 Федерального закона от 31.05.2001 г. N73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" независимостью обладает и эксперт (но, не специалист) при производстве судебной экспертизы. Вместе с тем, УК РФ предусматривает наступление уголовной ответственности эксперта и специалиста за дачу заведомо ложных заключений или показаний. Следовательно, при вовлечении данных сотрудников в качестве специалистов (экспертов), появляется их служебная зависимость от стороны обвинения. Но, если оперативное сопровождение расследования уголовного дела не проводилось, материалы ОРД не являлись основанием для возбуждения уголовного дела, неотложные следственные действия не производились, а следователь и специалист (эксперт) являются сотрудниками структурных подразделений одного территориального органа, то служебная зависимость сведущих лиц от стороны обвинения отсутствует. Объясняется это тем, что руководитель данного органа, хоть и является их начальником, но при расследовании конкретного дела он не вошел в процесс в качестве участника стороны обвинения - начальника органа дознания. Однако, ситуация, когда расследование уголовного дела обходится без проведения оперативно-розыскных мероприятий, крайне редка.

Структура правоохранительных органов России, согласно которой ЭКЦ подчинены руководителю территориального подразделения, объясняет рассмотренные судебные решения. Если бы суды удовлетворяли жалобы с такими требованиями, то невозможно было бы привлекать эксперта или специалиста ЭКЦ ведомства, проводящего расследование преступления.

Ситуация, когда суд вынужден принимать решения, противоречащие УПК РФ, для того чтобы оправдать действия правоохранительных органов, обусловленные структурной составляющей ведомства, свидетельствуют о том, что данная проблема требует немедленного разрешения. Несмотря на то, что основание для отвода, обозначенное п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК РФ, не применяется на практике, оно обоснованно предусмотрено законодателем и необходимо. Начальник органа дознания санкционирует проведение ОРМ, предоставляет их результаты следователю, поручает проведение неотложных следственных действий; следовательно, он сам, как ответственный исполнитель, руководит и контролирует правильность и законность действий оперативных сотрудников. В результате этих действий возможно получение вещественных доказательств, необходимых для проведения экспертизы. В случае некачественного проведении ОРМ, а также следственных действий или допущение при этом нарушений законодательства РФ, возможно получение необъективных и недостоверных результатов экспертизы или, вовсе, признание их недопустимым доказательством. Тогда, во избежание ответственности, велика вероятность оказания начальником органа дознания воздействия, непосредственно или через подчиненных сотрудников, на эксперта (специалиста) с целью фальсификации результатов исследований вещественных доказательств. Конечно, подобное воздействие руководителя органа или его заместителей на сведущих лиц не может быть регулярным, но в случае каких-либо сомнений, когда недостаточно информации для формирования однозначного вывода; при решении спорных вопросов, проверить которые впоследствии не представится возможным, оно вполне допустимо. Законодатель, предугадывая наступление подобных последствий, определил одним из оснований отвода не сам факт воздействия на специалиста (эксперта) участником стороны обвинения в рамках служебной зависимости, а именно наличие такой зависимости, предвидя сложность установления обстоятельств указанного влияния.

В процессе исследования судебных решений мы пришли к выводу, что данная проблема имеет криминалистический аспект, наиболее ярко это выражено в кассационном определении Краснодарского краевого суда N 22-5545/2011 от 27 июля 2011 г.

Адвокат Л., действующий в интересах обвиняемого Г., обжаловал в порядке ст. 125 УПК РФ постановление следователя А. об отказе в удовлетворении его ходатайства. Сторона защиты считает, что, поскольку возбуждение уголовного дела было инициировано сотрудниками ОВД по К-му району с участием сотрудников по ОВД 2 отделения ОСБ РУФСКН России по Краснодарскому краю, а проведение экспертизы следователем А. поручено ЭКЦ РУФСКН России по Краснодарскому краю, то есть, в том же органе, который проводил оперативные мероприятия, то это может негативно повлиять на результаты экспертизы. Суд первой инстанции с вышеуказанным согласился и посчитал, что в силу п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК РФ эксперты ЭКО РУФСКН России по Краснодарскому краю не могут принимать участие в производстве по уголовному делу. В кассационном представлении государственный обвинитель посчитал постановление суда незаконным, необоснованным и подлежащим отмене. Суд не учел, что эксперт несет ответственность за дачу заведомо ложного заключения, и следователь, согласно ст. 38 УПК РФ, полномочен самостоятельно направлять ход расследования и принимать решение по делу. Суд второй инстанции согласился с доводами прокурора, обосновав свое решение следующим образом: вывод суда о невозможности производства экспертизы в ЭКО РУФСКН РФ по Краснодарскому краю в связи с тем, что оперативно-розыскное мероприятие "оперативный эксперимент", санкционированное и.о. начальника РУФСКН России по Краснодарскому краю, проводили сотрудники ОСБ РУФСКН по Краснодарскому краю, является необоснованным, поскольку из предоставленных материалов не усматривается, что суд располагал данными о служебной зависимости экспертов от и.о. начальника РУФСКН, либо об их иной заинтересованности в исходе дела.

Приведенный пример показывает, что обстоятельства служебной зависимости фактически не устанавливались судом первой инстанции (также не были установлены обстоятельства, подтверждающие служебную зависимость, в других примерах), то есть, нет их документального подтверждения, а именно справки о месте прохождения службы сотрудников правоохранительных органов, участвующих в уголовном судопроизводстве. И в этом нет ничего удивительного, ведь механизма реализации отвода участников уголовного судопроизводства, как верно отмечено М. В. Горским, не предусмотрен УПК Р. Но, вместе с тем, нельзя согласиться с его мнением о необходимости законодательной регламентации процедуры установления того или иного обстоятельства отвода.

Безусловно, что задача разработки тактики отвода участников уголовного судопроизводства стоит перед криминалистикой, как наукой. На сегодняшний день до конца не ясно, кому подается заявление об отводе следователя, ему самому или руководителю следственного органа (такая же ситуация при отводе прокурора на этапе расследования), в какой срок должно быть рассмотрено заявление об отводе, каким документом оформляется решения принятые по результатам подобных обращений?

По порядку подачи заявления об отводе эксперта ситуация более ясна, но все-таки и здесь есть проблемы. Подозреваемый, обвиняемый, защитник, свидетель и потерпевший могут заявить об отводе в момент ознакомления с постановлением о назначении судебной экспертизы. Но, предположим, что следователю стало известно о зависимости эксперта, назначенного руководителем государственного экспертного учреждения, от защитника, каков тогда механизм отвода сведущего лица, кто должен принимать решение об отводе, на основании чьего заявления, ведь ч. 2 ст. 62 УПК РФ не предусматривает право следователя заявить отвод эксперту.

Заявить отвод специалисту стороне защиты гораздо сложнее, так как о его участие обвиняемый, защитник и др. участники чаще всего узнают при ознакомлении с материалами уголовного дела. После чего, как указано в приведенных примерах, при наличии оснований для отвода заявляется ходатайство о признании доказательств (сведений, указанных в процессуальном документе, как результате следственного действия, в котором принимал участие специалист) недопустимыми. По сути, отводом это вряд ли можно назвать, конечно, если в дальнейшем данное ходатайство будет удовлетворено, то это и будет считаться отводом данного участника, но полученные доказательства уже нельзя будет считать допустимыми, что может повлиять на объективность итогового решения по уголовному делу.

Именно поэтому мы акцентируем внимание специалистов на требования ч. 1 ст. 62 УПК РФ, обязывающие их устраниться от участия в производстве по уголовному делу при наличии вышеизложенных условий служебной зависимости от стороны обвинения. А следователю необходимо перед проведением следственного действия разъяснять специалисту и другим участникам те обстоятельства, которые исключают их участие в уголовном судопроизводстве. Считаем, что данное действие следует закрепить в ч. 5 ст. 164 УПК РФ. Одновременно с этим, следует внести изменения в ст. 302 УК РФ. Так как диспозиция данной нормы предусматривает наступление уголовной ответственности за принуждение эксперта или специалиста к даче заключения, поэтому следует изменить название ст. 302 УК РФ и изложить его так: "Принуждение к даче показаний и заключения". Для обеспечения независимости сведущих лиц необходимо предусмотреть в качестве общественно-опасного деяния принуждение их к даче показаний или заключения путем угроз, шантажа или иных противоправных действий, осуществляемых иными, помимо следователя или лица производящего дознание, участниками уголовного судопроизводства стороны обвинения и защиты. В связи с этим ст. 302 УК РФ изложить в следующей редакции "Принуждение подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля к даче показаний либо эксперта, специалиста к даче заключения или показаний путем применения угроз, шантажа или иных незаконных участниками уголовного судопроизводства стороны обвинения и защиты, а равно ..." далее по тексту без изменений.

Что касается установления обстоятельств отвода, то они, в зависимости от следственной ситуации, могут быть получены различными способами. К примеру, суд для выявления служебной зависимости может истребовать справки о занимаемых должностях эксперта, оперативного сотрудника и начальника органа дознания или допросить в качестве свидетеля сотрудника кадрового подразделения о существующем подчинении между данными участниками уголовного судопроизводства или допросить самих участников уголовного судопроизводства стороны обвинения.

Так как участвующие в следственных действиях специалисты, в большинстве случаев, являются экспертами государственных экспертных учреждений, то проблему служебной зависимости специалиста следует рассматривать в совокупности со служебной зависимостью эксперта.

Одним из способов её решения, как полагают многие ученые и практики, заключается в создании единого государственного экспертного учреждения. Ещё в 1996 г. Правительство РФ поставило задачу Министерству юстиции проработать вопрос о создании единой службы судебной экспертизы. Это свидетельствует о понимании на уровне руководства страны существующей проблемы. Но на сегодняшний день вопрос служебной зависимости сведущих лиц так и не решен и, возможно, не разрешится к 2020 году, не смотря на то, что действующее Правительство РФ признает необходимым создание данного экспертного учреждения. Учитывая содержание Федеральной целевой программы "Развитие судебной системы России на 2013 - 2020 годы", нацеленной на совершенствование материально технической базы, отвечающей современным требованием, единственного в стране независимого экспертного центра Министерства юстиции России, можно сделать вывод, что руководители нашего Государства видят путь решения данной проблемы в создании экспертного учреждения, способного создать "конкуренцию" ведомственным экспертным учреждениям в быстроте, точности, объективности проводимых исследований, что заставит дознавателей, следователей, а в дальнейшем и руководство правоохранительных органов отдавать преимущество именно этому государственному экспертному учреждению и, в последующем, отказаться совсем от ведомственных учреждении.

Как любая другая, идея создания единого экспертного учреждения не бесспорна. Так, П. П. Ищенко, Е. П. Ищенко, Е. Р. Россинская, полагают, что создание подобного института способно принести больше проблем, чем положительных моментов. Мы полностью согласны с этим мнением и считаем необходимым, в первую очередь, детально проработать организационные вопросы, игнорирование которых, к примеру, может привести к увеличению времени прибытия специалистов на место происшествия, где данный (временной) показатель является одним из главных факторов успешного, качественного, объективного расследования преступления.

Учитывая остроту проблемы служебной зависимости сведущих лиц от стороны обвинения, необходимо ЭКЦ вывести из подчинения руководителей территориальных подразделений правоохранительных органов, подчинив их центральному аппарату этих ведомств, не меняя места дислокации ЭКЦ, при этом функции материального и технического обеспечения оставить за территориальным подразделением. Этот путь менее затратный в финансовых и временных показателях.

Возвращаясь к вопросу о привлечении дознавателями пограничных органов сотрудников того же ведомства в роли специалиста при расследовании преступлений, можно сделать вывод, что это допустимо, при одном условии: данные лица не будут являться сотрудниками одного органа дознания и оперативные сотрудники того органа дознания, к которому относится специалист, не должны принимать участие в расследуемом уголовном деле.

Сотрудник ГМИ, как специалист, может участвовать в расследовании дознавателем (следователем) МВД преступлений, связанных с незаконной добычей ВБР, при нескольких условиях: наличие у сотрудника ГМИ вышеуказанного уровня знаний, точного установления им вида незаконно добытых ВБР, а также отсутствие у него в производстве (как ранние, так и на момент привлечения) дел об административных правонарушениях, возбужденных в отношении подозреваемого.

Одновременно, следует помнить, что процесс расследования дела об административном правонарушении включает в себя возбуждение и само расследование дела, рассмотрение его по существу, исполнение вынесенного постановления о назначении административного наказания, при этом каждый этап административно-процессуальной деятельности может производиться отдельно от других. Поэтому, вызывая специалиста для участия в следственных действиях, следует учитывать данные обстоятельства.

По нашему мнению, велика вероятность появления заинтересованности у специалистов тех направлений деятельности, которые обеспечивают процесс добычи ВБР: ихтиология; промышленное рыболовство; рыбохозяйственная деятельность; обеспечение, установка и ремонт навигационного, электромеханического оборудования, средств связи; переработка биоресурсов; сюда же можно отнести и судовождение (капитаны рыбодобывающих судов).

Например, Тихоокеанский научно-исследовательский рыбохозяйственный центр (далее по тексту - ТИНРО-центр) в г. Владивостоке, Камчатский научно-исследовательский институт рыбного хозяйства и океанографии (далее по тексту - КамчатНИРО) в г. Петропавловске-Камчатском, Сахалинский научно-исследовательский институт рыбного хозяйства и океанографии в г. Южно-Сахалинске для осуществления своей научной деятельности арендуют рыболовные суда у рыбодобывающих компаний, при этом ученые и члены экипажей судов тесно сотрудничают. Некоторыми направлениями деятельности Дальрыбвтуза являются предвидение перспектив развития рыбной отрасли России и прогнозирование потребностей в подготовке специалистов; постоянная разработка, развитие и внедрение новых прогрессивных технологий. Это также свидетельствует о тесном взаимодействии сотрудников данного института с рыбодобывающими предприятиями.

Другой пример. 13 декабря 2012 г. было возбуждено уголовное дело по факту превышения полномочий должностными лицами Приморского территориального управления Росрыболовства при проведении аукциона по продаже права на заключение договора о закреплении долей квот добычи камчатского краба в подзоне Приморье. Главе ведомства А. Иванкову предъявлено обвинение в том, что при проведении данного аукциона преимущество было незаконно отдано заранее определенным компаниям, одной из которых является "Акваресурс-ДВ". Руководитель этой компании Дмитрий Дремлюга, победившей в аукционе, якобы, опасаясь смены статуса свидетеля на статус подозреваемого, спешно покинул страну.

Задача установить заинтересованность специалиста в исходе уголовного дела становится актуальной в момент принятия тактического решения о необходимости участия данного сведущего лица в следственном действии. Решать её следует уже при выборе организации, сотрудника которой планируем привлекать, или физического лица, их вызове и непосредственно перед проведением следственного действия.

Согласно ч. 2 ст. 58 УПК РФ вызов специалиста и порядок его участия в уголовном судопроизводстве определяются ст.ст. 168 и 271 УПК РФ, однако данные нормы непосредственный порядок вызова специалиста не раскрывают. Статья 168 "Участие специалиста" УПК РФ наделяет следователя (дознавателя) на этапе расследования преступления только правом вызова специалиста (ч. 1) и обязывает перед проведением следственного действия устанавливать его заинтересованность в исходе уголовного дела (ч. 2).

В досудебном производстве специалист может участвовать во всех следственных действиях. Тактические особенности проведения каждого из них заставляют следователя использовать различные способы вызова данного участника. Например, вызвать специалиста на допрос можно повесткой, но если он ранее не привлекался к расследованию уголовного дела, то в повестке целесообразно указать подробные данные о подозреваемом лице и области знаний, в объеме которой требуется разъяснение возникших вопросов. Необходимо это для того чтобы специалист мог сразу определить прямую или косвенную заинтересованность в исходе уголовного дела. Однако, на этапе проверки сообщения о преступлении вызов специалиста повесткой для опроса недопустим, так как ст. 188 УПК РФ предусматривает порядок вызова именно для допроса, проводимого только на этапе расследования преступления. Так же, к примеру, при возникновении необходимости участия специалиста, работающего в научно-исследовательской организации, в осмотре места происшествия вызов его через руководителя организации будет наиболее эффективным. В каждом отдельном случае не стоит забывать о конкретных задачах данного участника, особенностях его процессуального статуса и психологическом аспект. Последнее условие заключается в том, что не каждый человек будет доволен дополнительной нагрузкой, кроме этого не редко возникают следственные ситуации, для разрешения которых требуется проведение следственных действий в кротчайшие сроки и (или) в ночное время.

Резюмируя сказанное, мы приходим к выводу, что порядок вызова специалиста для участия в следственных действиях не следует регламентировать законом, следователь должен быть свободен в выборе тактики вызова данного участника.

Учитывая специфику деятельности данных организаций, заключающуюся в постоянном контакте с рыбодобывающими компаниями, вызов специалиста следует осуществлять через его руководителя.

В целях своевременного выявления заинтересованности специалиста в исходе уголовного дела, а также соблюдения его прав, обязанностей и обеспечения их выполнения, предлагаем: перед проведением процессуального или иного действия, предусмотренного УПК РФ, с участием данного сведущего лица направлять руководителю организации, в подчинении которого находится данный участник, или при наличии договоренности - непосредственно специалисту, а также частному лицу (например, капитану судна, индивидуальному предпринимателю, занимающемуся ремонтом и установкой навигационного оборудования) "вызов" любым способом, обеспечивающим быструю передачу информации (нарочно, факс, электронная почта и т.д.). В этом документе должны быть указаны: основания вызова специалиста; краткие обстоятельства противоправного деяния; область специализации (предполагаемый вид ВБР, если требуется специалист-ихтиолог); данные заподозренного лица, подозреваемого, обвиняемого, подсудимого (ФИО, год рождения, место работы, занимаемая должность); цель и задачи процессуального действия; место, дата, время проведения запланированного действия; предусмотренные УПК РФ права, обязанности и ответственность специалиста, в том числе ответственность за разглашение данных досудебного производства. Предлагаем обозначить его как "Вызов".

Указанный документ будет являться основанием для возникновения у лица статуса специалиста, он дает ему право отказаться от участия в расследовании уголовного дела в случае отсутствия соответствующих специальных знаний или при наличии заинтересованности в исходе уголовного дела. При этом следует учитывать, что знакомство по роду профессиональной или иной деятельности специалиста с подозреваемым, без существования какой-либо зависимости или участие в качестве специалиста по другому уголовному делу, где это же лицо имело такой же процессуальный статус, не свидетельствуют о его заинтересованности.

При отправке "Вызова" по каналам связи, не имеющим документального подтверждения, субъекту расследования следует по телефону в режиме записи беседы (аудио-документирование) уточнить факт получения данного документа и правильное понимание прав и обязанностей специалиста.

Таким образом, у руководителя организации появляется возможность рекомендовать субъекту расследования квалифицированного специалиста, а тот в свою очередь, при наличии заинтересованности в исходе уголовного дела, имеет возможность заранее отказаться от полного или частичного участия в процессуальном действии или уточнить задачи исследования. Если круг поставленных вопросов шире области знаний сведущего лица, то субъект расследования может переназначить или дополнительно вызвать специалиста другой области знаний для проведения комплексного исследования, способствующего получению более объективных результатов. Тем самым рациональнее используется время, определенное уголовно-процессуальным законом как для проведения проверки сообщения о преступлении, так и предварительного расследования и судебного следствия.

Конечно, мы не исключаем вызов специалиста повесткой на этапах расследования и судебного следствия, но данный способ лучше всего применять при повторном вызове данного участника или когда его вызов осуществляется напрямую, минуя руководящее звено. На наш взгляд, результат будет гораздо эффективнее, если повестка будет содержать сведения такие же, как и в "Вызове".

В науке все боле популярнее среди ученых становится мнение о приобретении сведущим лицом статуса специалиста в результате вынесения постановления об его назначении. Соглашаясь с мнением А.А. Новикова, мы считаем, что данный способ применим только при разъяснении вопросов, требующих применения специальных знаний, так как он придает действию определенный процессуальный порядок. В этом случае нет необходимости дополнительно разъяснять права, обязанности и ответственность данному участнику. При участии специалиста в других процессуальных и следственных действиях обретение статуса специалиста отражено в соответствующих протоколах, которые содержат сведения о разъяснении специалисту его прав, обязанности и ответственности, поэтому вынесение постановления о назначении специалиста будет дублировать действия следователя, тем самым усложнять его работу.

Обобщая практический опыт, а также ориентируясь на диспозицию ч. 1 ст. 256 УК РФ и постановление Пленума ВС РФ N26, считаем, что в данной следственной ситуации при проведении осмотра места происшествия с участием специалиста - ихтиолога необходимо установить: вид ВБР, его жизнеспособность, общее количество особей, количество особей непромыслового размера (промысловая мера устанавливается в зависимости от размера гидробионта или его веса), вес всех особей, пол, нерестовое состояние. На основании этих данных субъект расследования может установить характер причиненного ущерба.

Учитывая тактику осмотра места происшествия, в данной следственной ситуации дознавателю и ихтиологу в первую очередь следует обратить внимание на обеспечение сохранения и воспроизводства незаконно добытых биоресурсов. Положения криминалистической характеристики преступлений, связанных с незаконной добычей трепанга и гребешка, разработанные в ї1.2, свидетельствуют о том, что дальневосточный трепанг при нахождении вне морской воды, спустя некоторое время, извергает внутренние органы, это приводит его к гибели. В связи с этим детальный осмотр места происшествия следует начинать с ВБР.

Методика определения их вида сводится к визуальному поиску и сличению морфологических образований и особенностей строения тела и его фрагментов, являющихся видоспецифическими, систематическими признаками. Затем требуется определить, находятся ли они в жизнеспособном состоянии и возможно ли их возвращение в естественную среду обитания. При выпуске ВБР в среду обитания ихтиологу следует обязательно фиксировать повреждения особей (травмирование), измерять их и взвешивать. Степень и количество травмированных особей (преимущественно крабов) косвенно свидетельствует об их вылове или перегрузе. Для установления размерных и весовых показателей ВБР необходимо пользоваться сертифицированные измерительные приборы.

Все уголовные дела, из материалов которых усматривается типичность данной следственной ситуации, возбуждены по факту незаконной добычи биоресурсов, запретных для вылова, эти ограничения установлены в связи с нахождением их численности на критически низком уровне. В ряде случаев (24 уголовных дела) в момент пресечения незаконной добычи биоресурсы находились в живом виде и были выпущены в естественную среду обитания, при этом субъектом расследования на экспертизу изымались от 5 до 40 особей. Но учитывая и без того низкую численность данных видов, на наш взгляд, указанное количество особей, отбираемых для производства экспертного исследования, также причиняет существенный вред окружающей среде. Изымаемое для данного следственного действия количество особей не превышает 12% от общего улова, следовательно, оно не способно показать реальную картину состояния незаконно добытых ВБР. Поэтому мы предлагаем, при осмотре места происшествия подробно описывать признаки, характеризующие вид водных животных, признаки их жизнеспособности, размерно-весовые показатели особей непромыслового размера. Обязательно следует производить фото- или видеофиксацию, заостряя особое внимание на изложенных выше признаках, применяя при этом узловую и детальную фотосъемку. Изымать рекомендуем по одной или две особи каждого вида для обеспечения принципа объективности и соблюдения прав подозреваемого после заявлении ходатайства стороны защиты о назначении дополнительной или повторной экспертизы по предмету преступного посягательства, а также в случае поломки технических средств фиксации, способной привести к утрате фото- или видеоматериала.

Опираясь на разработанные положения ї1.2 криминалистической характеристики преступлений, связанных с незаконной добычей трепанга и гребешка, а так же соглашаясь с мнением А. А. Топоркова, А. В. Гульянц и Н. П. Исаченко, считаем, что в ряде случаев необходимо участие специалиста-криминалиста в ОМП для содействия в обнаружении, фиксации, изъятии следов незаконной добычи ВБР и вещественных доказательств.

Например, при обнаружении изъятии веревки, перерезанной при сокрытии улова, привязанного к лодке, ножа или гидрокостюма с его составляющими (шапки, перчаток, ласт), обнаруженных на месте совершения преступления. В этом случае полезны будут рекомендации, предложенные Л. В. Бертовским и С. Ю. Майковым.

Так, при изъятии веревки, "её концы, образовавшиеся после разрезания, необходимо пометить (например, обмотав их узким кусочком скотча). Свободные концы веревки необходимо обернуть фольгой. Затем веревку кладут на чистый лист бумаги, заворачивают его, скрепляют края степлером и помещают в бумажный конверт. Мокрую веревку необходимо высушить при комнатной температуре, не подвергая попаданию прямых солнечных лучей, не встряхивая, исключив возможность контакта с другими объектами. Для упаковки ножа нужно подобрать подходящую по размеру картонную коробку, положить на её дно чистый лист бумаги. На бумагу поместить две небольшие палочки, таким образом, чтобы положенный на них нож не касался дна коробки. Затем следует закрепить его двумя скобами из проволоки (желательно алюминиевой, без изоляционного покрытия и некрашеную), чтобы исключить перемещение внутри коробке при транспортировке. На коробке помимо необходимых реквизитов следует указать: где верх, а где низ".

Как показывает практика, для участия в ОМП привлекается специалист-криминалист из числа сотрудников экспертно-криминалистических центров УВД Российской Федерации дознавателями полиции и только для фиксации (фотографирования) следов преступления. Результаты интервьюирования сотрудников пограничных органов Дальневосточного региона ФСБ России свидетельствуют о существовании проблемы, состоящей в сложном, многоуровневом, длительном согласовании вопроса участия специалиста-криминалиста ЭКЦ ФСБ РФ в любых следственных действиях, проводимых дознавателями Пограничных органов данного ведомства. Для её разрешения требуется незамедлительная разработка нормативного правового акта, регулирующего порядок привлечения специалиста, являющего сотрудником ЭКЦ ФСБ РФ, для его участия в расследовании преступлений подследственных Пограничным органам ФСБ РФ.

Так же при сокрытии преступления путем обрезания веревок требуется участие водолаза в ОМП, который способен поднять со дна емкость, наполненную ВБР, и другую часть, перерезанной веревки. Какие же следственные ситуации, чаще всего, возникают при расследовании преступлений, связанных с незаконной добычей ВБР? Рассмотрим их подробнее.

Первая следственная ситуация. Возникла по 28 изученным нами уголовным делам, в которых при осмотре места происшествия не было зафиксировано наличие в плавсредстве объектов или фрагментов объектов донной флоры и фауны. Хотя данный факт свидетельствует именно о добыче животных континентального шельфа, на это специалистам-ихтиологам следует обратить особое внимание.

В случае выявления преступлений, связанных с незаконной добычей ВБР водолазным способом, для участия в осмотре места происшествия помимо специалиста-ихтиолога целесообразно привлекать специалиста по подводному погружению. Это позволит выявить и зафиксировать полный перечень средств используемых при совершении преступления, определить время его совершения (по остатку сжатого воздуха в акваланге и глубине, на которой производился сбор ВБР). Но что касается других способов совершения преступления (за исключением лососевых пород рыб ставными сетями), то для обнаружения, фиксации и изъятия всех элементов промыслового оборудования, орудий лова необходимы специальные знания в области промышленного рыболовства. Особенность применения последних заключается в том, что в данной следственной ситуации на браконьерских маломерных судах, в виду их небольших размеров, установлены прототипы стандартного промыслового оборудования.

Так, граждане К-в, В-н и В-й, используя катер длинной 7,4 метра, шириной 2,5 метра, незаконно добыли 74 особи камчатского краба, 5 особей синего краба и 1 особь краба-стригуна опилио. Данное судно было дооборудовано металлической конструкцией (подобие мальгогера, рисунок 1) и дополнительным механическим двигателем с приспособленным к нему редуктором (выборочный комплекс, рисунок 2), позволяющим поднимать со дна моря небольшой крабовый порядок.

Рис. 1. Мальгогер (стойка) Рис. 2. Выборочный комплекс

Кроме того, как уже было отмечено, браконьерству свойственно использование "примитивных" орудий и средств добычи.

Так, в процессе осмотра места происшествия на кормовой палубе судна "Р-71..." было обнаружено устройство, предназначенное для отжима белья и ранее входившее в комплект стиральной машинки советского производства "Рига", (рисунок 3), которое преступники использовали для извлечения мяса краба из его конечностей.

Рис. 3. Устройство для извлечения мяса краба из его конечностей

Учитывая положения криминалистической характеристики преступлений, разработанные в ї1.2, при осмотре места происшествия необходимо фиксировать наличие или отсутствие иных (за исключением водолазного) всевозможных способов добычи ВБР, в том числе и на удочку, так как впоследствии лица, находившиеся в лодке и обеспечивавшие действия водолаза, давали показания, что они ловили рыбу спиннингом или иным разрешенным способом.

В некоторых случаях обстановка преступления не позволяет реализовать следственную ситуацию на месте выявления противоправного деяния. К примеру, плохие погодные условие дождь, снег, сильный ветер и волнение моря, низкая температура воздуха, обледенение плавсредства ограничивают время проведения ОМП. В этом случае и при условии, что незаконно добытые биоресурсы находятся в нежизнеспособном состоянии, то есть не требуется их возвращение в среду обитания, осмотр предметов преступного посягательства возможно провести до возбуждения уголовного дела по месту хранения с участием специалиста-ихтиолога (ч. 1 ст. 144, ч. 3 ст. 177 УПК РФ).

Вторая следственная ситуация (6 уголовных дел). Возникает она тогда, когда браконьеры, заметив при подходе на лодке к берегу сотрудников правоохранительных органов, выбрасывают в море биоресурсы с целью сокрытия преступления. Обнаружение и фиксация предметов преступного посягательства (трепанга, гребешка) осуществлялась при проведении осмотра места правонарушения с участием специалиста-водолаза и ихтиолога. Как и в предыдущей следственной ситуации, недостатки повторяются: в 5 протоколах ОМП водолаз внесен в графу "участники" без обозначения процессуального статуса, при этом из данного доказательства невозможно разобрать, какие права и обязанности ему разъяснялись. В одном протоколе сведения о водолазе указаны только в описательной его части, следовательно, ему права и обязанности не разъяснялись. Это еще раз подтверждает, что субъект расследования не всегда понимает статус данного участника. Тем не менее, согласно ч. 1 ст. 58 УПК РФ, специалист - это лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов. Поэтому водолаз, участвующий в ОМП для подъема со дна моря выброшенных биоресурсов, имеет статус специалиста.

Сложность данной ситуации заключается в следующем. Во-первых, не во всех случаях горловина мешка (полипропиленового), куда преступники помещают ВБР после добычи, завязана (4 уголовных дела); это приводит к выпадению из данной тары части незаконно добытого улова. Во-вторых, ни понятые, ни дознаватель не наблюдают работу специалиста, при работе на дне и в процессе подъема тары, поэтому отображать подводную обстановку можно только со слов водолаза.

Например, граждане З., Б. и Ч., пришвартовавшись на лодке к причалу, поднялись на него и успели выгрузить четыре мешка. Увидев сотрудников полиции, приближающихся к ним, гражданин З. выбросил два мешка в море. Дознаватель для подъема их со дна моря вызвал водолаза. В протоколе ОМП было зафиксировано: "... Во время осмотра происходило погружение Т-ва., который достал два мешка с водными биоресурсами, схожими по внешним признакам с дальневосточным трепангом...". В процессе расследования данный специалист был допрошен, он сообщил, что при погружении увидел открытые мешки, а рядом на дне находился трепанг, собрать не смог - причина в протоколе допроса не указана.

В данном примере, как и по остальным 5 уголовным делам, действия специалиста в протоколе следственного действия изложены не полностью. В интересах соблюдения принципа объективности, так как осмотр под водой данный участник ведет самостоятельно, следует фиксировать подробно каждый его шаг: время погружения и всплытия; количество погружений и т.д. После всплытия дознаватель должен установить, были ли мешки открыты, наличие вокруг их места нахождения каких-либо видов ВБР. Если мешки раскрыты и рядом находятся биоресурсы, то, ориентируясь по их виду и грунту дна, следует установить место обитания ВБР. Если оно таковым не является, необходимо данные особи собрать отдельно. В случае, когда данный участок дна будет являться местом их обитания и если особи живые, то нет необходимости их изымать, так как невозможно однозначно утверждать, что они находились в сброшенной таре, а все сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу (ч. 3 ст. 14 УПК РФ). Также нужно обследовать дно на предмет обнаружения находящихся рядом подобных емкостей. Все полученные сведения должны быть обязательно зафиксированы в протоколе ОМП. Сложность вышеизложенных действий в том, что они требуют участия в осмотре места происшествия ихтиолога. После проведения следственного действия водолаз должен быть опрошен как специалист.

Третья следственная ситуация (62 уголовных дела). Преступления совершаются с использованием судов, являющихся как маломерными с автономностью плавания более суток, так и судов более высокого класса. Исходными сведениями, помимо сообщения о преступлении, являются материалы дела об административном правонарушении или результаты оперативно-розыскной деятельности. При наличии на борту водных биологических ресурсов (фрагментов ВБР), помимо сведений, указанных в первой следственной ситуации, требуется определить, способно ли судно с имеющимся на борту оборудованием осуществлять поиск и добычу ВБР, а в случаи отсутствия части промыслового оборудования - имеются ли следы их установки и использования.

Материалы уголовных дел свидетельствуют, что установление данных фактов осуществлялось при осмотре места происшествия путем выявления орудий, средств, следов противоправной деятельности, предметов преступного посягательства, их фиксации и изъятия. При этом привлекался специалист-ихтиолог.

Выявление указанных фактов усложнялось тем, что изначально судно осматривалось в море в рамках дела об административном правонарушении, затем оно доставлялось в ближайший российский порт, и только после этого дознаватель мог произвести осмотр места происшествия (судна). В некоторых случаях период доставления составляет несколько суток. Следами, свидетельствующими о добыче ВБР, являются и части деталей промыслового оборудования, натертые до блеска в результате трения о них элементов орудий лова. Почти все это оборудование находится на верхней палубе судна, и оградить его от воздействия дождя и морской воды (волнения моря) невозможно. Под воздействием влаги данные детали ржавеют, что приводит к исчезновению следов преступления. К тому же лица, осуществляющие производство по делу об административном правонарушении, не всегда подробно фиксирует эти следы в процессуальных документах. В ряде случаев дознаватели при участии специалиста-ихтиолога выявляют и фиксируют неполный перечень промыслового оборудования, подробно не исследуют орудия лова, на предмет их соответствия нормативам, указанным в Правилах рыболовства, хотя это важно. В соответствии с п. 6 постановления Пленума ВС РФ N26, решая вопрос о том, совершено ли преступление с применением способов массового истребления водных биологических ресурсов, судам надлежит не только исходить из того, какой запрещенный вид орудия лова или способ вылова был применен, но и устанавливать, может ли их применение с учетом конкретных обстоятельств дела повлечь указанные последствия.

Положительным моментом можно считать то, что с 2010 г. к участию в осмотре места происшествия привлекаются научные сотрудники в качестве специалистов-ихтиолов (11 уголовных дел). Существенным недостатком является: постановка им задач по обнаружению, фиксации, описанию следов и предметов, используемых для добычи ВБР, объективное решение которых по силам лицу, обладающему знаниями в области промышленного рыболовства.

Так, дознаватель Северо-Восточного пограничного управления береговой охраны ФСБ России (Пограничного управления ФСБ России по Камчатскому краю), проверяя сообщение о преступлении, свидетельствующем о незаконной добыче гражданином Г. 5445 кг. краба-стригуна опилио с использованием судна "О-в П-ва", оборудованного для добычи и переработки биоресурсов, произвел осмотр места происшествия (судна) с участием специалиста-ихтиолога сотрудника КамчатНИРО. В протоколе данного следственного действия указаны не все элементы промыслового оборудования и орудий лова. К примеру, между мальгогером и выборочной машиной должны быть ролы, которые направляют хребтину от первого элемента ко второму; не зафиксированы приспособления, монтирующиеся на кормовой палубе и необходимые для постановки крабового порядка; не обследована палуба, находящаяся под транспортной лентой, предназначенной для перемещения крабовых ловушек от места их выборки к месту постановки, на предмет нахождения под ней объектов донной флоры и фауны или их фрагментов; не обнаружены емкости для наживы - "баночки" или "мешочки", укладываемые в крабовые ловушки.

Из данного примера мы видим, что дознаватель предпринял меры, направленные на выявление обстоятельств совершенного действия, но, он ошибочно полагал, что специалист-ихтиолог способен обнаружить все материальные объекты, имеющие отношение к произошедшему событию. В итоге, был нарушен один из основных принципов (положение) осмотра места происшествия - объективность, который заключается в исследовании и фиксации всего обнаруженного в том виде, в каком это было в действительности. Поэтому, при осмотре судна как места происшествия необходимо осматривать и описывать не только орудия и средства добычи, но и вертикальные и горизонтальные поверхности (борта, палубы, переборки надстроек, выступы и т.д.), даже если нет следов добычи и переработки биоресурсов. Обусловлено это существующими способами сокрытия преступления, наиболее распространенными из которых являются замывание рабочей палубы судна водой и закрашивание элементов промыслового оборудования с целью сокрытия следов его использования. В этом случае также актуальна позиция А. В. Федорова, предлагающего активно привлекать к участию в ОМП специалиста-криминалиста при расследовании преступлений, связанных с незаконной добычей ВБР. При использовании преступниками вышеуказанных способов сокрытия только криминалистическое исследование микрообъектов полностью позволит реализовать информационный потенциал осмотра места происшествия.

Согласно рекомендациям, предложенным О. Н. Скомороховым и А.В. Чурсиным, поиск микрообъектов - вещественных доказательств - надо начинать с определения районов их предполагаемой локализации. При осмотре судна (как места происшествия) районами обнаружение частиц объектов водной флоры и фауны являются места расположения и перемещения промыслового оборудования и орудий лова, места постоянного или временного хранения ВБР. И только обнаружение микрообъектов в этих местах позволяет делать вывод о добыче ВБР, так как выявление микрообъектов только в районе мест хранения биоресурсов свидетельствуют как об их добыче, так и о перегрузе.

Возвращаясь к последнему примеру, следует отметить, что данное судно оснащено рыбоперерабатывающим цехом и большими морозильными трюмами, не может быть исключена и версия о перегрузе краба с другого судна. Протокол осмотра места происшествия, описываемый в последнем примере, это доказательство, свидетельствующее о способности данного судна вести добычу ВБР. Но обозначенные недостатки не дают основания однозначно утверждать, что именно это судно добыло 5445 кг краба-стригуна опилио.

В связи с этим можно сделать обоснованный вывод о необходимости участия специалиста в области промышленного рыболовства в осмотре места происшествия (судна).

Также дознаватели привлекали к участию в осмотре места происшествия (49 уголовных дел) инспекторов ГМИ - результаты мало чем отличаются.

Одно из изученных уголовных дел свидетельствует о проведении ОМП (судна) дознавателем без участия специалистов. Затем, спустя несколько дней, он производит повторный осмотр места происшествия, но уже с участием специалиста промышленного рыболовства. В протоколе данного следственного действия указаны орудия лова (тралы) и их технические характеристики, но перечислен неполный перечень промыслового оборудования, используемого для постановки и выборки данных тралов, не зафиксированы следы их использования. В деле есть объяснение капитана судна "МРС-0...", гражданина А., который сознается, что добыл биоресурсы, не указанные в разрешении, одновременно с другими ВБР при последнем тралении.

Возможно, следы добычи были утеряны, так как осмотр с участием специалиста проведен не сразу после доставления судна в порт. Довольствуясь признательными показаниями капитана, дознаватель не поставил задачу специалисту обнаружить все промысловое оборудования и сформулировать вывод о способности судна вести добычу. Но если бы капитан судна изменил свои показания и стал утверждать, что находящиеся на судне биоресурсы были перегружены с другого плавсредства, то дознавателю пришлось бы вновь возвращаться к ОМП "МРС-0..." для фиксации всего промыслового оборудования и формированию вывода о способности судна осуществлять добычу ВБР.

Вместе с тем, выявлен единичный случай совместного участия в осмотре места происшествия специалиста-ихтиолога и специалиста по промышленному рыболовству. В начале параграфа был рассмотрен пример незаконной добычи крабов с использованием судна "Иск-р". В результате исследований, проведенных при выполнении данного следственного действия, специалист выявил все детали промыслового оборудования, следы их использования, несмотря на демонтаж данного оборудования, что позволило ему сделать вывод о способности судна добывать крабов. Используя специальную терминологию, данный участник точно описал расположение на судне того или иного элемента промыслового оборудования, инструментов для его демонтажа (ключей) и орудий лова. Но в данном примере мы обнаружили следующие недостатки: при производстве осмотра присутствовал инспектор ГМИ, в протокол он внесен как участник, без указания процессуального статуса; из данного документа следует, что фактически права и обязанности специалиста ему не разъяснялись, поэтому он таковым не является; вид ВБР определен неточно, "предположительно краб-стригун опилио"; не установлено жизненное состояние крабов; в протоколе не зафиксированы фрагменты донной флоры и фауны на кормовой палубе, в местах хранения и постановки крабового порядка; однако в заключении специалист, обосновывая вывод о добыче данным судном краба, находящегося на его борту, кроме прочих причин, указывает последнее обстоятельство.

Анализируя протоколы осмотра места происшествия всех уголовных дел данной следственной ситуации, мы выявили наиболее часто встречающиеся ошибки:

1. При осмотре судна дознаватели не описывают состояние его бортов: к примеру, потертые места и отбитая краска свидетельствуют о подъеме в том месте крабового порядка. На судах, где транспортные ленты установлены за бортом, и перемещение ловушек происходит вдоль корпуса судна, на его бортах остаются такие же следы, а на ловушках может находиться отставшая краска.

2. При детальном осмотре места происшествия используется фронтальный способ: начинается осмотр с носовой части судна и производится последовательно по направлению к комовой части.

Данный способ не эффективен; применяя его, невозможно последовательно отобразить все элементы промыслового оборудования, что способствует упущению некоторых из них.

В последнем примере, хоть это и неярко выражено, но порядок осмотра судна совпадал с технологией добычи ВБР. Так, осмотр промысловой палубы начат с места подъема крабового порядка, где предположительно должен быть установлен мальгогер, и окончен в месте, где крабовые ловушки крепятся к транспортеру, перемещающему их за надстройку на кормовую палубу. Далее осмотр производился опять фронтальным способом.

Резюмируя сказанное, полагаем, что детальный осмотр места происшествия (судна) необходимо проводить в следующем порядке. Изначально дознаватель совместно с лицом, обладающим знаниями в области промышленного рыболовства, выявляют наличие на судне орудий лова, так как они свидетельствуют об используемом промысловом оборудовании. После чего исследования необходимо проводить по порядку, соответствующему технологии добычи биоресурсов (например, изначально идет их постановка, затем - подъем), выявляя при этом следовую картину происходившего процесса вылова биоресурсов и все имеющееся промысловое оборудование. Одновременно лицо, обладающее знаниями в области ихтиологии, в местах проведения исследований первого специалиста выявляет наличие биоресурсов, их фрагментов, а также объектов донной флоры, фауны и определяет их вид. Затем следует осматривать оборудование для хранения и транспортировки ВБР, далее - переходить к исследованию морских животных и в последнюю очередь изучать средства для обеспечения мореплавания судна.

Заслуживает внимания предложение Л. С. Корневой о необходимости ознакомления со схемой судна непосредственно перед его осмотром и планированием проведения следственного действия. Однако, в ряде случаев, сделать это будет затруднительно, так как "браконьерский" флот достаточно разнообразен. Помимо российских судов используются суда иностранной постройки, это обстоятельство не позволяет правоохранительным органам иметь схемы всех промысловых судов, истребование новой схемы может быть затратным по времени. Поэтому по причине неотложности ОМП целесообразнее будет привлечь в качестве специалиста сотрудника администрации морского порта или лицо, работающее на судне такого же типа на руководящей должности (капитан, старший помощник, старший механик, возможно боцман и др.).

Специальные знания данных участников позволят выявить потайные места на судне (под деревянным настилом палубы, в помещениях для хранения такелажного оборудования и якорных цепей), часто используемые преступниками для сокрытия элементов промыслового оборудования.

Разрешение данной следственной ситуации возможно в ходе проведения ОМП (судна), одним из условий достижения максимальной эффективности следственного действия является формулировка исчерпывающего перечня частных задач, решение которых требует применения специальных знаний.

1. Установить наличие на судне ВБР, их виды, жизнеспособность (в том числе и травмированность), общее количество особей, количество особей не промыслового размера, вес всех особей, пол, нерестовое состояние, осуществить выпуск в естественную среду обитания биоресурсов, находящихся в жизнеспособном состоянии.

2. Выявить наличие промыслового оборудования и следов его применения.

3. Определить: может ли судно, с имеющимися на борту промысловым оборудованием и орудиями лова, использоваться для добычи ВБР и какого вида.

4. Выявить наличие на судне оборудования, применяемого для выполнения грузовых операций с ВБР.

5. Установить наличие на борту судна оборудования, предназначенного для переработки ВБР, его исправность и следы использования.

6. Выявить наличие технического и материального оборудования судна, необходимого для обеспечения мореплавания (навигационного оборудования, средств связи, основных и вспомогательных двигателей, якорного устройства и т.д., их работоспособность), осуществления погрузочных и швартовых операций.

Первую задачу должен решать ихтиолог, со второй по пятую - специалист промышленного рыболовства, третью - дознаватель, так как оборудование, указанное в последней задаче, общеизвестно, а при возникновении конфликтной ситуации, то с участием, к примеру, сотрудника администрации порта или другой специализации в зависимости от характера конфликта.

Необходимость в специалисте промышленного рыболовства вызвана тем, что инспектора ГМИ и ученые-ихтиологи специального образования по технологии добычи ВБР не имеют и не работали в этой сфере, они лишь наблюдали процесс вылова ВБР при осуществлении своей профессиональной деятельности. Учитывая анализ практики и разработанные нами минимальные требования для специалиста в ї2.1, считаем, что их участие в расследовании преступлений с целью установления способности судна к ведению добычи ВБР - недопустимо.

Указанные примеры и приведенные доводы свидетельствуют о необходимости одновременного участия в осмотре места происшествия специалиста-ихтиолога, являющегося сотрудником организации, осуществляющей научно-исследовательскую деятельность, и специалиста промышленного рыболовства.

Как в первой, так и в третьей следственной ситуации проведение ОМП при участии специалистов вышеуказанных направлений, с учетом сформированных частных задач следственного действия и предложенных методических и тактических рекомендаций, позволит субъекту расследования получать доказательственную информацию уже на этапе проверки сообщения о преступлении.

Четвертая следственная ситуация (12 уголовных дел). Исходная информация имеет следующее содержание: после пресечения противоправного действия произведен осмотр места происшествия без участия специалиста, отобраны объяснения у заподозренных лиц, обнаружены орудия, средства и следы преступления. Здесь обычно возникает следственная ситуация, требующая участия специалиста-ихтиолога для установления: вида незаконно добытых ВБР; категории ущерба, причиненного окружающей среде в результате их незаконной добычи; запрета на пользование биоресурсами и его причину. Для этого дознаватели направляли запросы специалистам-ихтиологам, где задавали интересующие их вопросы, одновременно передавая на исследование образцы ВБР, изъятые при осмотре места происшествия. Водные биологические ресурсы в естественную среду обитания не выпускались.

По каждому исследованию специалист установил вид ВБР, но характер ущерба им не был определен. По 2 уголовным делам на вопросы дознавателей о существовании запрета на вылов ВБР специалистами дан положительный ответ со ссылкой на нормативно-правовой акт.

Так, дознаватель УВД по Фрунзенскому району г. Владивостока направляет в ТИНРО - центр 25 особей биоресурсов, изъятых в ходе осмотра места происшествия 09.10.2009 г. В сопроводительном письме он формулирует вопросы: "Какова видовая принадлежность представленного на исследование гидробионта?", "Разрешена ли добыча представленного на исследование гидробионта?", "Наносится ли ущерб выловом представленного на исследование гидробионта?". В ответе специалист-ихтиолог указывает вид ВБР - трепанг дальневосточный, показывает его минимальную и максимальную массу (11,8-156,8 грамм), сообщает, что трепанг запрещен для добычи, ссылаясь на "Правила рыболовства для Дальневосточного рыбохозяйственного бассейна", утвержденные Приказом Федерального агентства по рыболовству N272 от 28.10.2008 г. (далее по тексту - Правила рыболовства), разъясняет, что ущерб есть, так как запасы трепанга находятся на критическом уровне.

В данном примере отчетливо видно, что вопросы сформулированы неточно и не в полном объеме. Ответ на первый вопрос специалист дает шире, чем сам вопрос, он мог этого и не делать, но полученная информация о весе особей трепанга необходима, её нужно использовать для квалификации преступления по п. "а" ч. 1 ст. 256 УК РФ.

Отвечая на второй вопрос, специалист ссылается на Правила рыболовства - нормативно-правовой документ, регулирующий порядок добычи ВБР, хотя дознаватель должен знать его положения и применять в расследовании. Поэтому нецелесообразно ставить правовые вопросы сведущему лицу.

Учитывая положения постановления Пленума ВС РФ N26, третий вопрос вообще не несет полезной информации, так как сам факт незаконной добычи ВБР уже свидетельствует о причинении ущерба окружающей среде.

Данное Постановление разъясняет, что для установления крупного ущерба следует учитывать распространенность животных, отнесение их к специальным категориям, например, к редким и исчезающим видам, экологическую ценность, значимость для конкретного места обитания, гибель большого количества мальков, а также экологический вред, нанесенный животному и растительному миру в целом. В соответствии с Правилами рыболовства, непромысловый размер имеют особи трепанга весом меньше 100 граммов, добыча данного вида морских животных в подзоне Приморье запрещена. Поэтому из ответа на первый вопрос и сведений, содержащихся в указанном законодательном акте, можно уже установить, что ущерб, причиненный в результате незаконной добычи 25 особей трепанга в заливе Петра Великого, является крупным. Здесь важно отметить, что Верховный Суд РФ возлагает процедуру определения крупного ущерба на субъект расследования, но для достижения этой цели тот может привлечь специалиста или эксперта.

Следовательно, второй и третий вопросы бессмысленны, а первый необходимо было расширить. Данный пример в целом характеризует данную следственную ситуацию по всем 12 уголовным делам.

Другой пример. Дознавателем УВД Фрунзенского района г. Владивостока в ТИНРО - центр направлены на исследование 245 особей креветки, в сопроводительном письме он просит установить вид биоресурсов и характер причиненного ущерба. Помимо этого, определив по Правилам рыболовства, что креветка добыта в запретное время, он спрашивает, с чем связаны данные ограничения. Специалист установил вид ВБР и разъяснил, что запрет на вылов креветки связан с периодом нереста, и учитывая, что креветка не мигрирует, место её обитания будет являться местом нереста. Но ответ по характеру ущерба прежний: нет методических рекомендаций по его установлению.

Положительным в данном примере является то, что дознавателем без участия специалиста установлен временный период ограничения вылова данного вида биоресурсов.

Недостаток информации, сформулированной по результатам применения специальных знаний и направленной субъекту расследования ответом на запрос, заключается в том, что в такой форме она не является доказательственной, так как подобная процедура не предусмотрена УПК РФ. Исполнитель запроса не является участником уголовного процесса, поэтому не предупреждается об уголовной ответственности. Запрос дознавателя направляется на имя руководителя организации, который поручает его выполнение подчиненному ему сотруднику, в завершении работы исполнитель составляет ответ, который подписывает руководитель. Такой порядок делопроизводства неприемлем в уголовном судопроизводстве. Поэтому на этапе расследования преступления требуется преобразование информации, полученной таким способом, путем выполнения дополнительных процессуальных действий (допросом специалиста, проведением экспертизы и др.).

Действия специалиста в данной следственной ситуации при установлении вида ВБР и размерно-весовых характеристик заключаются в визуальном осмотре особей, их измерении и взвешивании. При установлении запрета на вылов того или иного вида биоресурсов сведущее лицо обращается к Правилам рыболовства или другим ведомственным нормативным документам. Устанавливая причины действия запрета на вылов ВБР и их численность в определенном районе, специалист анализирует научные исследования. Отвечая на вопрос о характере причиненного ущерба и ссылаясь на отсутствие методических рекомендаций по данному исследованию, данный участник уголовного судопроизводства никаких действий не производит.

Обобщая практический опыт, а также ориентируясь на диспозицию ч. 1 ст. 256 УК РФ и постановление Пленума ВС РФ N26, мы считаем, что в данной следственной ситуации следует установить: вид водных биоресурсов, их размеры, вес всех особей и каждой в отдельности, пол, нерестовое состояние. Помимо этого, необходимо изучить следующие обстоятельства: время и место нереста незаконно добытого вида или миграционных путей к ним, численность особей в районе браконьерского вылова; если существуют запреты на вылов биоресурсов, то каковы их причины.

Для квалификации деяния по п. 1 ч. 1 ст. 256 УК РФ, предусматривающего незаконную добычу ВБР с причинением крупного ущерба, необходимо установить вид водных биоресурсов, их размеры, вес всех особей и каждой в отдельности (при определении промыслового размера ВБР по весу), пол, нерестовое состояние, численность особей в районе браконьерского вылова, основание запрета на добычу.

Критерии, свидетельствующие о причинении крупного ущерба, нами подробно раскрыты в ї1.3, обозначим лишь те, которые относятся к данной ситуации. Постановление Пленума ВС РФ N26 разъясняет, что при отнесении ущерба к крупному следует учитывать количество добытого, поврежденного и уничтоженного, распространенность особей, их отнесения в установленном порядке к специальным категориям, а также нанесенный их добычей ущерб водным биологическим ресурсам, гибель большого числа неполовозрелых рыб (мальков), вылов или уничтожение рыб и растений, занесенных в Красную книгу субъекта Российской Федерации, ухудшение качества среды обитания водных биологических ресурсов и нарушение процесса их воспроизводства.

Правилами рыболовства для каждого вида ВБР установлены промысловые размеры, они выражены как в размерных, так и в весовых показателях. Особи непромыслового размера являются неполовозрелыми (мальками). Именно в данной следственной ситуации, когда незаконно добытые биоресурсы в естественную среду обитания не выпускались, важно определить количество неполовозрелых особей, то есть непромыслового размера. Употребляемая данным Постановлением фраза "большого числа" достаточно неопределенна. Думаем, что под большим числом (максимальный показатель) неполовозрелых рыб следует считать четвертую часть от браконьерского улова, а для запретных видов, может быть, и того меньше. При этом здесь же следует оценивать динамику их численности, выраженную в плотности распространения особей на квадратный метр в районе лова. Сохранение молодых особей увеличит вероятность воспроизводства вида морских животных.

О распространенности вида в районе вылова и отнесение его к специальной категории могут свидетельствовать результаты научных исследований, отраженные в законодательных актах. При уменьшении численности вида нормативным документом устанавливается запрет на вылов, но, как правило, в нем не указывается причина данного ограничения.

Например. Приказом Федерального агентства по рыболовству N61 от 01.02.2011 г. установлен "... в 2011 году запрет на рыболовство, за исключением рыболовства в научно-исследовательских и контрольных целях, краба синего и краба равношипого в Западно-Камчатской подзоне Дальневосточного рыбохозяйственного бассейна". Поэтому причину запрета может определить только специалист.

Количество незаконно добытых особей по видам и их пол необходимы для расчета суммы причиненного ущерба. Вызвано это тем, что постановлением Правительства РФ N724 от 26.09.2000 г. таксы для исчисления размера взыскания за ущерб установлены в рублях за один экземпляр соответствующего вида (подвида), за каждую самку рыбы с икрой ущерб исчисляется в 2-кратном размере таксы.

Все вышеперечисленные данные, установленные с участием специалиста, необходимы субъекту расследования для определения категории ущерба и его размера.

Для квалификации деяния по п. 3 ч. 1 данной статьи, предусматривающему незаконную добычу в местах нереста или на миграционных путях к ним, следует установить время и место нереста незаконно добытого вида и (или) расположение миграционных путей к нему.

Внесенные изменения в УПК РФ позволяют теперь в данной следственной ситуации устанавливать вид ВБР, его размерно-весовые показатели, пол, нерестовое состояние процессуальным действием - осмотром предметов, то есть действием, направленным на получение доказательственной информации уже на этапе проверки сообщения о преступлении. Учитывая объективность, как одно из общих тактических положений следственного осмотра, субъект расследования не вправе делать выводы и предположения в протоколе. Но это требование касается следователя (дознавателя), а специалист, на наш взгляд, по результатам исследований, выполненных в процессе проведения всех видов осмотра, может делать выводы (ели он уверен в их достоверности), которые субъект расследования должен вносить в протокол. При этом выводы должны быть краткими. Их объективность гарантируется разъяснением специалисту прав и обязанностей, предупреждением о наступлении уголовной ответственности за нарушения своих обязанностей и незаинтересованностью в исходе уголовного дела. К тому же правильность отображения в протоколе следственного действия процесса исследования, проведенного специалистом, и его выводов контролируется понятыми и им самим.

Впоследствии, для устранения всяческих сомнений в правильности умозаключений специалиста, а также для обоснования принятого решения о возбуждении уголовного дела, необходимо подробно раскрыть обстоятельства, факты, основания, позволившие сведущему лицу сформулировать данные выводы и, возможно, описать механизм совершения преступления в целом или отдельных составляющих его действий.

Например, при осмотре места происшествия (судна) специалист по промышленному рыболовству выявляет наличие на борту не полного перечня промыслового оборудования, но обнаруженные его элементы содержат на себе следы их применения. В совокупности с другими обнаруженными следами (или без таковых) специалист может сделать вывод о том, что перечисленное оборудование исправно и применялось экипажем судна для осуществления добычи ВБР.

Как раз, этот краткий вывод подлежит занесению в протокол следственного действия, а подробно результаты исследования могут быть изложены в объяснении специалиста.

В качестве альтернативы объяснению, а также соглашаясь с мнением Л.С. Корневой, допускаем целесообразность получения заключения специалиста до возбуждения уголовного дела и считаем возможным его получение на данном этапе именно по результатам осмотра места происшествия, предметов, документов, трупа.

Акцентирование внимания на получение заключения специалиста по результатам этих следственных действий вызвано тем, что по смыслу ч. 1 ст. 144 и п. 3 ч. 3 ст. 226.5 УПК РФ получение данного процессуального документа возможно только по результатам исследований предметов, документов, трупов, проведенных специалистом самостоятельно по требованию субъекта расследования преступления.

Наше мнение о возможности получения заключения специалиста по итогам участия сведущего лица в процессуальных действиях до возбуждения уголовного дела основано на том, что ст. 144 УПК РФ определяет какие именно процессуальные действия может проводить следователь (дознаватель) до возбуждения уголовного дела, подчеркиваем - действия, но заключение специалиста, в соответствии с ч. 3 ст. 80 УПК РФ, это документ в котором отражены ответы на вопросы, поставленные перед специалистом. Кроме того УПК РФ не предусматривает нормы запрещающие получение заключения специалиста на этапе проверки сообщения о преступлении, а напротив, как мы уже отметили, в отдельных случаях регламентирует его получение (ст. 226.5 УПК РФ).

Конечно, возражения указанной точки зрения неизбежны, они, скорее всего, будут основаны на наличии в ст. 144 УПК РФ положения, позволяющего получение заключения эксперта при проверке сообщения о преступлении и не предусматривающего получение заключение специалиста. Однако, по смыслу ст.ст. 195-204 УПК РФ судебная экспертиза включает в себя формирование экспертом заключения, для этого какого-либо дополнительного решения следователя не требуется, а ч. 4 ст. 195 УПК РФ прямо предусматривает возможность проведения судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела. Акцентирование внимание на получении заключения эксперта при проверке сообщения о преступлении, полагаем, направлено на обеспечение принципа "Разумный срок уголовного судопроизводства" и соблюдение процессуальных сроков рассматриваемой стадии.

Во избежание подмены процессуальных действий и проведение "исследования" вместо судебной экспертизы, необходимо помнить, что первое действие проводится при соблюдении определенных условии, изложенных нами в ї2.1.

Устанавливать время и место нереста незаконно добытого вида или миграционных путей к ним, численность особей в районе браконьерского вылова, основание запрета на добычу следует путем отбора объяснения у специалиста. Информация, полученная таким способом, будет доказательственной в случае предварительного разъяснения ему прав и обязанностей и соблюдения субъектом расследования иных требований УПК РФ.

По 3 уголовным делам из 12 выявление преступной деятельности произошло случайно сотрудниками дорожно-постовой службы полиции (милиции, на тот период). Остальные противоправные деяния пресечены в результате спланированных действий. При этом лица, обладающие специальными знаниями в области ихтиологии, участия в них не принимали. По 11 уголовным делам предметом преступного посягательства являлся трепанг и гребешок. Как мы ранее сказали, численность данных видов находится на низком уровне и в связи с этим установлен запрет на их добычу. Данные преступления пресекались сразу после незаконного изъятия ВБР из среды обитания, то есть они были в живом виде и могли быть выпущены в естественную среду обитания. Но сотрудниками правоохранительных органов самостоятельно выпуск не производился; все пойманные особи, хоть и численность их не превышала 65, по каждому случаю, изымались и приобщались к материалам дела. Такие действия недопустимы и способствуют ухудшению процесса воспроизводства биоресурсов. Во избежание этого, следует привлекать специалистов-ихтиологов для участия в действиях направленных на выявление незаконной добычи ВБР или вызывать их на место совершения противоправного деяния сразу после его пресечения.

Пятая следственная ситуация (15 уголовных дел). Исходная информация следующая: вид ВБР установлен в процессе расследования дела об административном правонарушении, возбужденного по тому же факту незаконной добычи ВБР; установлены средства и орудия браконьерства, необходимо установить категорию причиненного ущерба и существование запрета на вылов ВБР. Данная следственная ситуация разрешается путем направления дознавателями запросов специалистам в области рыбохозяйственной деятельности (территориальное управление Федерального агентства по рыболовству, далее по тексту - ФАР).

Анализ уголовных дел показал, что при осуществлении проверки каждого сообщения о преступлении дознавателями направляется запрос в данное учреждение для выяснения сведений о выдаче разрешения на вылов ВБР заподозренным лицам, то есть для установления факта незаконной добычи ВБР. Но данную следственную ситуацию характеризуют именно указанные дополнительные вопросы, разъяснение которых требует применения специальных знаний.

В ответах по 13 запросам (13 уголовных дел) крупный ущерб не установлен, в некоторых из них содержалось разъяснение, что данный признак незаконной добычи ВБР устанавливается судом.

В 2 ответах сотрудниками ФАР, на основании постановления Правительства N625, установлено, что объемы незаконно добытых ВБР не причинили крупного ущерба окружающей среде.

Например. Из ответа ФАР следует, что крабы камчатский, волосатый и стригун опилио являются запретными для добычи; крупный ущерб наступает при добыче 20 тонн и выше, а незаконно добыто всего 508 особей камчатского, 10 волосатого и 75 стригуна опилио.

Другой пример. В з. Находка (подзона Приморье) гражданином А. незаконно добыто 335 особей трепанга дальневосточного. Дознавателем Пограничного управления ФСБ РФ по Приморскому краю направлен запрос в ФАР о наличии у А. разрешения на вылов ВБР. Одновременно заданы вопросы о существовании запрета на добычу данного вида и категории причиненного ущерба в результате совершения противоправных действий. Ответ по последним двум вопросам был следующего содержания: "...в соответствии с Правилами рыболовства для Дальневосточного рыбохозяйственного бассейна, утвержденными приказом Росрыболовства N272 от 27.10.2008 г., в подзоне Приморье запрещается добыча трепанга дальневосточного... Согласно постановлению Правительства РФ от N 625 от 18.08.2008 г., незаконный вылов трепанга в размере 50 кг. и выше считается крупным...".

Как видим, по первому и второму ответам ситуация похожая, отличается она лишь видом незаконно добытых ВБР.

Установленный запрет на вылов ВБР уже свидетельствует о специальной категории данного вида ВБР, а также об их распространенности и являются достаточными данными для установления крупного ущерба. А указанное Постановление применимо только в отношении видов биоресурсов, на которые устанавливается общий допустимый улов (ї1.3). Отвечая на вопрос о запрете вылова биоресурсов, специалисты, как и в первой следственной ситуации, ссылались на нормы действующих правил рыболовства.

На наш взгляд, эти дополнительные вопросы излишни и не оправдывают себя, а в некоторых случаях предоставленная недостоверная информация только усложняет расследование. Поэтому запрет на вылов ВБР и категорию ущерба дознаватель должен устанавливать самостоятельно, а специалист должен участвовать только в установлении информации, способствующей определению характера ущерба. К тому же, как ранее было отмечено, запрос - неэффективный способ получения доказательственной информации.

Сведения о причинении незначительного ущерба окружающей среде, содержащиеся в 2 ответах, формируют новую, шестую, следственную ситуацию. Информация, характеризующая её, такая же, как и в предыдущей ситуации, но теперь субъект расследования, считая полученную из ФАР информацию о характере ущерба недостоверной, привлекает ихтиолога только для установления категории ущерба.

Во втором из последних двух примерах, дознаватель с целью разрешения данной следственной ситуации отбирает объяснение у специалиста. Выводы последнего следующие: "... незаконной добычей 355 особей трепанга нанесен крупный ущерб водным биоресурсам з. Находка, так как по результатам наблюдений за 2008-2009 года трепанг вылавливается, не достигший половой зрелости. В з. Находка численность популяции трепанга дальневосточного находится на низком уровне ...".

В первом примере лицо, проводившее расследование, направляет запрос в ТИНРО-центр, из полученного ответа следует: "Незаконным выловом 508 особей краба камчатского, 10 особей волосатого краба и 75 особей краба-стригуна опилио причинен заметный ущерб ВБР ...".

Первый пример является одним из немногочисленных случаев, когда специалист на этапе проверки сообщения о преступлении устанавливает категорию ущерба. Второй пример еще раз подтверждает правильность наших выводов о необходимости определения категории ущерба непосредственно субъектом расследования.

Шестая следственная ситуация (2 уголовных дела). К рассматриваемой следственной ситуации можно отнести и первичное обращение к специалисту-ихтиологу для определения характера ущерба.

В одном из уголовных дел специалист-ихтиолог участвовал в заранее запланированном УВД г. Находки мероприятии по выявлению и пресечению незаконной добычи ВБР. При его проведении на акватории з. Находка была обнаружена моторная лодка, в которой находился гражданин П., рядом с лодкой в воде производил погружение гражданин К., периодически всплывая, последний передавал что-то в лодку. В дальнейшем, после подхода плавсредства к берегу и выполнения сотрудниками правоохранительных органов поверочных действий, установлено, что указанными лицами незаконно добыто 128 особей трепанга, 50 особей гребешка и одна особь осьминога. Данный специалист участвовал в осмотре места происшествия, а потом привлекался в качестве эксперта по делу об административном правонарушении, возбужденному по тому же факту. Впоследствии, у него было взято объяснение, в котором он изложил обо всем увиденном во время наблюдения с берега за действиями браконьеров, а потом, рассчитав сумму причиненного ущерба, он определил его категорию - крупный.

На основании части 1.2 статьи 144 УПК РФ информация, установленная в результате получения объяснения у специалиста, будет доказательственной при условии соблюдения положений данного Кодекса. Одним из таких условий является разъяснение прав и обязанностей сведущему лицу перед проведением указанного действия (часть 1.1 статья 144 УПК РФ).

В последнем примере мы видим, что присутствует совмещение в опрашиваемом лице двух участников уголовного судопроизводства: свидетеля и специалиста. На наш взгляд, это недопустимо, так как одно и то же лицо в уголовном процессе не может иметь статус двух участников (глава 9 УПК РФ): у каждого из них свои права и обязанности. В описываемом примере опрашиваемое лицо приобретает статус свидетеля, так как в начале объяснения ему были заданы вопросы об обстоятельствах произошедшего события. Следовательно, он не может уже разъяснять вопросы, входящие в его профессиональную компетенцию. И неважно, что данное объяснение было взято задолго до вступления изменений в УПК РФ (Федеральный закон РФ от 04.03.2013 NФЗ-23), позволяющих сведения, полученные при проверке сообщения о преступлении, использовать в качестве доказательств. Такое положение дел свидетельствует о том, что дознаватель отчетливо не представляет процессуальный статус специалиста-ихтиолога, особенно на этапе проверки сообщения о преступлении. Вызвано это тем, что на данном этапе субъект расследования не выполняет те действия, которые бы лицу, обладающему знаниями в области ихтиологии, придавали бы статус специалиста: направление сведущему лицу "вызова" или разъяснение прав, обязанностей, ответственности и доведение необходимой информации достаточной для проведения исследований.

Таким образом, информация, полученная в результате отбора объяснений у специалиста, будет доказательственной в случае выполнения вышеуказанных рекомендаций и постановки вопросов, направленных на выяснение обстоятельств, требующих применения специальных знаний. А если специалист, как в последнем примере, перед пресечением преступления наблюдал за действиями преступников, то допрашивать его на этапе расследования нужно в качестве свидетеля в самый последний момент и только в крайних случаях, когда не будет потребности в его специальных знаниях.

По второму уголовному делу дознаватель направлял запрос специалисту-ихтиологу, сотруднику КамчатНИРО, об установлении категории ущерба, причиненного окружающей среде в результате незаконной добычи 966 кг. камбалы: данный вид разрешен для вылова, но на него установлен ОДУ. Ихтиолог определил, что ущерб окружающей среде причинен незначительный, так как квота, выделенная на камбалу, последние несколько лет полностью не осваивается.

Казалось бы, в данном примере без участия специалиста невозможно установить характер ущерба, но, учитывая изложенные в ї1.3. предложения, считаем, что это неверно. Постановление Правительства РФ N625 применимо для категории ВБР на которые установлен ОДУ. Согласно данному Постановлению, крупный ущерб окружающей среде возможно причинить в результате незаконной добычи камбалы свыше 50 тонн, следовательно, окружающей среде причинен незначительный ущерб.

Седьмая следственная ситуация (27 уголовных дел). Начальной информацией для неё является: вид ВБР; количество возвращенных особей в естественную среду обитания, если данное действие выполнялось; документы, средства и орудия преступления, подтверждающие ведение незаконной добычи биоресурсов. Для разрешения ситуации необходимо установить размер ущерба, причиненного окружающей среде. В связи с этим субъект расследования привлекает специалистов-ихтиологов: инспекторов ГМИ (21 уголовное дело) и сотрудников научных учреждений (6 уголовных дел). Расчет размера ущерба требуется для установления характера последствий, причиненных в результате незаконной добычи ВБР и являющихся в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 256 УК РФ квалифицирующим признаком данной противоправной деятельности (постановление Пленума N26), а также в целях обеспечения возмещения указанных последствий. Поэтому сумму ущерба следует устанавливать на этапе проверки сообщения о преступлении.

Методика её расчета раскрыта при описании третьей следственной ситуации, однако следует отметить, что основана она на положениях нормативно-правовых актов, поэтому участие специалиста для этого действия не требуется.

На практике порядок расчета и полученные результаты инспекторами ГМИ оформлены в виде справки "Расчет ущерба", при этом уголовном деле нет документов, подтверждающих основания для проведения данных действий. К тому же непонятен статус сотрудников ГМИ, так как никаких прав и обязанностей им не разъяснялось, об ответственности они не предупреждались, полученный документ не осматривался и не приобщался к уголовному делу. Думаем, что полученная таким способом информация о сумме ущерба не может быть в основе гражданского иска.

Причина, по которой субъект расследования привлекает специалиста для расчета ущерба, на наш взгляд, кроется в попытке избежать просчетов. Но и инспекторам ГМИ также свойственно ошибаться.

Например, граждане М., К. и Ю. незаконно добыли в з. Владимир 461 особь гребешка и 4 особи трепанга, все, за исключением 3 особей трепанга, выпущены в естественную среду обитания. Инспектор ГМИ рассчитал сумму ущерба, которая равна 9970 рублей 50 копеек. При этом он ошибся на 1 рубль, и данная ошибка обнаружена в процессе проверки сообщения о преступлении случайно. Дознаватель направил запрос в ФАР об установлении сведений о выдаче разрешения на добычу ВБР данным лицам, категории ущерба, наличия запрета на вылов этих видов. Но вместе с ответами на эти вопросы сотрудники данного ведомства рассчитали ущерб, который был равен 9971 рубль 50 копеек. После проверки последняя сумма взята за основу и указана в исковом заявлении.

Практике известны и другие недостатки: по 3 уголовным делам инспектор ГМИ рассчитал размер ущерба по каждому виду незаконно добытых биоресурсов, для определения суммы ущерба дознавателю пришлось складывать полученные показатели. Есть ли необходимость тогда привлекать специалиста, когда субъект расследования способен сам установить размер ущерба путем выполнения простых вычислительных действий.

Расчет ущерба научными сотрудниками производился по запросу, в практике не встречались случаи допущения ими арифметических ошибок, но есть пример, свидетельствующий об отказе такого расчета по запросу, а только лишь при провидении экспертизы. Представляется, причина в том, что дознавателем не было установлено количество незаконно добытых особей, необходимых для определения ущерба, а располагал только сведениями о массе продукции, изготовленной из камбалы. В связи с этим требовалось проведение ещё несколько дополнительных расчетов, что и побудило руководителя КамчатНИРО дать отрицательный ответ. Вместе с тем, дознавателю были направлены сведения о среднем весе одной особи камбалы (454 гр.), это позволило ему самостоятельно рассчитать сумму причиненного ущерба.

Приведенные примеры подтверждают нашу точку зрения о том, что субъекту расследования необходимо самостоятельно рассчитывать размер ущерба, а в целях недопущения ошибок, за точностью расчетов должны следить руководитель следственного органа или начальник подразделения дознания и прокурор.

Восьмая следственная ситуация (7 уголовных дел). Исходной информацией для неё являются дело об административном правонарушении (далее по тексту - дело об АПН) или результаты оперативно-розыскной деятельности, в данных материалах установлен вид незаконно добытых ВБР, предполагаемое место деятельности судна (морской район, ограниченный географическими координатами), курсы и скорости движения судна на определенных участках. Преимущественно необходимо было установить: обитают ли биоресурсы, образующие предмет преступного посягательства, в данном районе, а также процесс их добычи. По 2 уголовным делам дознаватели, кроме указанной информации, пытались установить место и время добычи биоресурсов и др. данные. Форма получения информации - запрос, источник получения - специалист-ихтиолог.

Так, дознаватель, проверяя сообщение о незаконной добыче в ИЭЗ РФ кальмара капитаном судна "Zh...", гражданином КНР Л., направил запрос в СахНИРО для установления следующий информации:

1. Каковы ареал и глубины обитания кальмара Бартрама?

2. В каком районе, и в каких координатах он был добыт?

3. Какова давность его добычи?

4. Образует ли данный вид промысловое скопление в районе обнаружения иностранного судна (указаны координаты)?

5. Количество экземпляров в одной тонне?

6. Какими способами и орудиями лова возможна добыча кальмара Бартрама?

Ответ был направлен дознавателю спустя семь суток, на два дня позже даты возбуждения уголовного дела и оформлен как "Заключение эксперта". При этом исследования имели комиссионный характер, так как проведены тремя сведущими лицами одной специальности.

Помимо допущения грубых процессуальных нарушений, не позволяющих содержание итогового документа следственной ситуации использовать как доказательство, в данном примере есть ошибки криминалистического характера.

Так как полученная по запросу информация будет ориентирующей, то нет необходимости истребовать такой большой объем сведений, который требует длительных временных затрат на его исполнение, а потом еще дополнительных процессуальных действий, для того чтобы информация стала доказательственной. Поэтому, мы считаем, что для подтверждения или опровержения данных, изложенных в сообщении о преступлении, а также в целях точной и наиболее полной квалификации деяния следует устанавливать только самую необходимую информацию.

Учитывая, что дознаватель возбудил уголовное дело, не имея запрашиваемых сведений, правомерен вопрос: нужны ли вообще эти данные?

Ответ на первый вопрос требует дальнейшего участия в проверке сообщения специалиста-океанографа, так как промысловое скопление кальмара формируется от температуры толщи воды и подводных течений, оптимальная температура 17 градусов по Цельсию, и находится данный вид в ИЭЗ РФ в период с июля по ноябрь.

На второй и третий вопросы специалист сообщил, что невозможно дать ответа, не объясняя причин: скорее всего наука-ихтиология пока не достигла уровня, необходимого для выполнения задач уголовного судопроизводства. Вопрос о способе и добыче кальмара должен относиться к специалисту промышленного рыболовства. По всем уголовным делам данной следственной ситуации ответы носили довольно поверхностный характер.

Возвращаясь к последнему примеру, можно добавить, что в момент обнаружения (06:00 - время Сахалинское) иностранное судно находилось в дрейфе с включенными лампами, спустя 30 минут начало движение и последовало к внешней границы ИЭЗ РФ. Из полученного ответа на 6-й вопрос непонятно: осуществляется ли добыча кальмара днем или только ночью, должно ли судно при этом быть на ходу или лежать в дрейфе, каким образом осуществляется добыча кальмара ручным способом и палубными устройствами.

Из шести вопросов для принятия процессуального решения дознавателю достаточно было установить только первый и четвертый, относительно обитания незаконно добытых ВБР в месте обнаружения иностранного судна. Ответы на них, хоть и косвенно, но подтверждают факт незаконной добычи.

Самым главным в данной ситуации остается вопрос: зачем для подготовки ответа на этот запрос привлекать трех специалистов одной направленности, и почему они потратили на это семь дней?

На наш взгляд, следовало бы провести с участием специалистов - ихтиолога и океанографа - комплексное исследование места обнаружения браконьерского судна с целью получения ответа на вопрос об обитании там кальмаров и одновременно на прилегающих акваториях, а также о возможности ведения в этих местах добычи данного вида биоресурсов в промышленных объемах.

Данный пример еще раз подтверждает, что много вопросов, не входящих в круг специальных знаний сведущего лица, субъект расследования задает специалисту, а для того чтобы избежать этого, необходимо предварительно консультироваться с данным участником по их содержанию и желательно с тем, кто будет проводить эти исследования. Специалист, в свою очередь, должен понимать, что специальными знаниями являются его теоретические и практические знания, приобретенные им в процессе образовательной и трудовой деятельности или только трудовой деятельности, а продолжительность и непрерывность ведения профессиональной (трудовой) деятельности во всех случаях не должна быть менее трех лет (данные рекомендации не относятся к сотрудникам государственных судебно-экспертных учреждений). Понимая свою некомпетентность, специалист обязан отказаться от ответа на вопрос.

Самым, на наш взгляд, оптимальным способом получения необходимой информации в доказательственном обличии является отбор объяснения у специалиста, разъяснив при этом ему права, обязанности и предупредив об уголовной ответственности.

Девятая следственная ситуация (9 уголовных дел). Исходной информацией является: наличие координат нахождения или движения браконьерского судна из нескольких источников: журналов: судового, промыслового, судовых суточных донесений; данных технических средств автоматического контроля промысловой деятельности судна. Необходимо установить элементы движения плавсредства; его курс и скорость; выявить недостоверные сведения в данных журналах, глубину моря в определенных координатах, расстояние от ориентиров и территориальную принадлежность тех или иных координат. Документы на исследование передаются с сопроводительным письмом и указанием в нем вопросов для исследования. Результаты оформляются справкой или ответом на письмо. В качестве специалиста чаше всего субъект расследования (7 уголовных дел) привлекает сотрудника пограничных органов ФСБ России, имеющего образование в области судовождения. Реже (2 уголовных дела) - капитана рыбодобывающего судна.

Недостатком данной ситуации является неправильная, в 3 случаях, формулировка вопроса о территориальной принадлежности места незаконной добычи.

Так, дознаватель в запросе сформулировал вопрос: "К юрисдикции какого государства относятся воды в точке с координатами ...? Если воды в указанной точке относятся к РФ, то прошу сообщить, является ли это ТМ РФ или ИЭЗ РФ?". В ответе специалист указал: "Точка с координатами ... находится за приделами ИЭЗ РФ, т.е. под юрисдикцию России не попадает".

Вопрос громоздкий, сложный, состоит их двух подвопросов, используется юридический термин, который может ввести в заблуждение специалиста. После такого ответа, в целях обеспечения полного и всестороннего рассмотрения уголовного дела, требуется все-таки установить территориальную принадлежность данной географической координаты.

Во избежание повторения данных ошибок субъект расследования не должен действовать шаблонно, а индивидуально подходить к каждому уголовному делу, в запросах мысли излагать лаконично, и предельно ясно.

Для разрешения данной следственной ситуации целесообразнее проводить исследование документов с участием специалиста, при этом обязательно соблюдать требования ч. 1.1, 1.2 ст. 144 и ч. 2 ст. 168 УПК РФ. Документы на исследование с формулировкой задач и вопросов необходимо направлять запросом. Разъяснение прав, обязанностей и предупреждение об ответственности субъект расследования осуществляет самостоятельно, при этом специалист дает подписку, которая приобщается к полученным материалам, а результаты исследования оформляются в виде заключения специалиста. Документ должен содержать сведения, предусмотренные ст. 204 УПК РФ, за исключением п. 9 ч. 1 данной статьи, так как методика по таким исследованиям отсутствует.

Не разделяя взгляды М. В. Махмутова о необходимости при назначении исследования до возбуждения уголовного дела разъяснения заинтересованным лицам прав, предусмотренных ст. 198 УПК РФ, считаем, что подобные действия обязывают следователя знакомить с процессуальными документами, определяющими проведение данных исследований, и стирают грани между исследованием предметов, документов, трупов и судебной экспертизой. К тому же, данные исследования следует проводить тогда, когда объекты исследования не уничтожаются и в любой момент можно провести дополнительные исследование или судебную экспертизу.

Специалисту при установлении территориальной принадлежности координат, находящихся у внешних границ ИЭЗ РФ, следует учитывать проблемы разграничение морских пространств между Россией и прилегающими государствами. Так, отсутствует Международное соглашение, разграничивающее исключительную экономическую зону России и Японии.

Десятая следственная ситуация (13 уголовных дел). Исходной информацией является вид биоресурсов, общая масса по видам, для расчета суммы ущерба требуется узнать количество незаконно добытых особей. Для этого субъект расследования запрашивает информацию о среднем весе одной рыбы того или иного вида. Данная ситуация характерна для преступлений, связанных с незаконной добычей рыбы как донно-пищевых пород, так и лососевых. Предоставляемые по запросу сведения от организаций, осуществляющих научно-исследовательскую деятельность (например, КамчатНИРО, ТИНРО-центр), не всегда отражают объективную действительность расследуемого события. Связано это с тем, что вес рыбы изменяется в зависимости от периода жизнедеятельности, места обитания. Исследования веса рыб производится выборочно. Часто на практике встречались случаи, когда в районе незаконной добычи или во время совершения преступления такие измерения не проводились. Тогда информация запрашивается для ближайшего времени и района. Полученный размер ущерба при таких показателях не может быть достоверным.

Пример, дознаватель при проверке сообщения о преступлении запрашивает у КамчатНИРО данные о среднем весе камбалы, минтая, трески, терпуга в Петропавловск-Командорской промысловой подзоне в период с 28 по 29 июня 2011 г. В ответе руководитель данного предприятия сообщил, что сведениями на указанную дату они не располагают, но предоставил данные за май того же года. Так как в запросе вид камбалы не был указан, в ответе предоставлена информация по камбале двухлинейной.

Возникновение данной следственной ситуации связано с тем, что рыба, как и все ВБР, - скоропортящийся продукт, требующий немедленной обработки после вылова. Объемы уловов нередко превышают десятки тонн, хранение ВБР затруднено отсутствием холодильных установок и несоизмеримо со стоимостью биоресурсов из-за продолжительности расследования уголовных дел, поэтому правоохранительные органы передают незаконно добытое для реализации, которая возможна лишь при хорошем качестве товара (достичь его можно при правильной обработке). Для этого весь улов передается рыбоперерабатывающему предприятию (заводу), которое под контролем дознавателя проводит обработку ВБР, тарирует их и помещает в морозильные установки на хранение. Поштучный пересчет субъектом расследования больших объемов ВБР занял бы несколько дней, что привело бы их к порче. Продолжительность переработки зависит от объема рыбы: иногда длительность её превышает сутки. Быстрота процесса обработки не позволяет дознавателю считать количество рыбы, поэтому только по окончании процесса переработки можно получить вес ВБР по видам. В большинстве случаев только часть улова добыта незаконно, поэтому вес браконьерского улова делят на средний вес рыбы и таким образом получают количество биоресурсов в штуках. Контроль за переработкой рыбы на заводе осуществляется дознавателем путем проведения осмотра места происшествия без участия специалиста.

Учитывая вышеизложенное, считаем, что сумма ущерба, причиненного в результате незаконной добычи ВБР, рассчитанная с применением среднего веса рыбы (данные наблюдений научных организаций) не будет объективной и достоверной, поэтому она неприменима в расследовании уголовного дела.

По нашему мнению, при осмотре места происшествия следует привлекать специалиста-ихтиолога, в лучшем случае, являющегося сотрудником научной организации. В результате исследований добытых биоресурсов мы получим точные данные о среднем весе особи, сведения о видах рыб, их размерах (возможно, непромысловых). Сумма ущерба тогда будет максимально точной, не возникнет необходимость в проведении экспертизы по этим же вопросам. Анализ протоколов осмотра места происшествия и заключений экспертиз показал, что время, потраченное на проведение данных следственных действий, почти одинаковое. Единственный недостаток данного способа состоит в том, что специалист по роду своей профессиональной деятельности не сможет периодически отвлекаться на участие в осмотре места происшествия, тем более, если на это будет уходить более 24 часов. Решение данной проблемы возможно путем планирования профессиональной деятельности сотрудников научной организации с учетом возникновения потребности их участия в ОМП.

Участия в осмотре места происшествия взаимовыгодно для ученых-ихтиологов, они могут получить полезную информацию о размерно-весовых показателях различных видов биоресурсов в определенных районах и сроках.

Приведенный в начале параграфа пример привлечения на этапе проверки сообщения о преступлении специалистов - программиста и криминалиста не типичный. Данные сведущие лица привлекались по запросу, а итоговым документом их исследований является справка. Впоследствии такие же исследования проведены в рамках экспертизы.

Положительным примером является привлечение к участию в ОМП специалиста в области ремонта и установки радионавигационного оборудования для обнаружения, фиксации и изъятию следов, свидетельствующих о месте преступления и передвижении судна в момент его совершения.

Перед тем как демонтировать GPS-навигатор, специалист включил его, записал высветившиеся координаты и проверил их трансляцию на другие навигационные приборы, то есть определил работоспособность прибора. В протоколе следственного действия дознавателем все это было зафиксировано. В дальнейшем при проведении расследования данное оборудование исследовано этим же лицом, но уже в рамках экспертизы.

Ориентируясь на следы преступной деятельности, раскрытые при исследовании криминалистической характеристики преступлений (ї1.2), на этапе проверки сообщения о преступлении необходимо участие в осмотре места происшествия или осмотре предметов (водолазного снаряжения) специалиста - криминалиста. Целью привлечения данного участника является обнаружение и фиксация следов человека: потожировое вещество, слюна, следы губ, волосы, следы рук, частицы кожи - находящихся на внутренней поверхности гидрокостюма, используемого при ведении незаконной добычи ВБР водолазным способом.

На наш взгляд, на этапе проверки сообщения о преступлении также целесообразно участие специалиста при получении объяснений от членов экипажа "браконьерского" судна. Прежде всего, это обусловлено часто встречающимся на практике способом сокрытия незаконной добычи путем дачи ложных показаний командой судна (преимущественно руководящим составом), заключающихся в завышении технических возможностей рыбодобывающего судна.

Соглашаясь с мнением большинства ученых, подчеркивающих важность получения объяснений на стадии возбуждения уголовного дела, следует отметить, что в данном случае решающую роль играет фактор внезапности. Возможно, допрашиваемые лица успели продумать или заранее имели линию защиты, но её детали они вряд ли смогут проработать и довести до каждого члена экипажа. Кроме этого, длительное пребывание одних и тех же лиц в ограниченном пространстве (на судне) способствует проявлению конфликтных ситуаций, которые положительно смогут повлиять на раскрытие преступления. То есть когда из-за неуважительного, не справедливого отношения руководства компании или командного состава судна, человек не дорожит имеемой работой и, не боясь увольнения, готов подробно изложить обстоятельства незаконной добычи, но при этом не стоит забывать о высокой вероятности оговора.

Применение одного из тактических приемов допроса пресечение лжи с использованием специальных знаний будет наиболее действенным, что позволит разоблачить наскоро сформированную тактику защиты преступников, получить правдивые показания и, тем самым, установить объективную картину произошедшего события.

Полагаем, что в рассматриваемой ситуации следует привлекать специалиста по промышленному рыболовству, в наилучшем случае, лицо, имеющее опыт работы на рыбодобывающих судах такого же типа, что и "браконьерское" и в районе браконьерского лова (капитан или старший помощник капитана судна).

Проведенные исследования эмпирического материала свидетельствуют о допущении ошибок криминалистического характера, влияющих на качество расследование уголовного дела. Причины их возникновения, на наш взгляд, кроются в пренебрежении субъектом расследования положений криминалистики: выдвижение версий и планирование расследования, это, в свою очередь, происходит из-за отсутствия разработанной криминалистической характеристики вида преступления, методических рекомендаций, а также не придание учеными должного внимания этапу проверки сообщения о преступлении.

При проверке сообщения о преступлении в большинстве следственных ситуаций информация, установленная с участием специалиста, имеет ориентирующий характер, а могла бы изначально иметь доказательственный статус. Поэтому каждый осмотр места происшествия (судна) следует проводить с участием специалиста промышленного рыболовства и специалиста-ихтиолога. В протоколах процессуальных действий нужно обязательно указывать процессуальный статус участника и вид специальности привлекаемого лица, фиксировать факт разъяснения сведущему лицу его прав и обязанностей, предупреждения о наступлении уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ при невыполнении последних. Исследования необходимо проводить в рамках действий, предусмотренных ч. 1 ст. 144 УПК РФ, для того чтобы полученная информация имела доказательственный характер.

Следователи (дознаватели) видят в ихтиологе еще и специалиста в области судовождения и промышленного рыболовства. Возможно, он и обладает какими-то навыками, но не профессиональными, и полученные результаты его исследования не будут объективными, что может привести к возникновению конфликтной ситуации. Поэтому необходимо разделять направления специализаций участвующих лиц.

Разработанные в результате исследования методические рекомендации, на наш взгляд, будут способствовать получению объективной и достоверной информации при проведении проверки сообщения о преступлении и улучшению качества расследования.

2.3. Методические и тактические рекомендации по участию специалиста на дальнейшем этапе расследования преступления

На этапе расследования преступления нами выявлены четыре типичные следственные ситуации и три группы уголовных дел, объединенные схожей по характеру искомой информацией, в которых участвовали специалисты разных областей знаний.

Первая следственная ситуация характерна для 45 уголовных дел. Исходной информацией является вид незаконно добытых ВБР, необходимо установить: категорию ущерба, условия и место обитания, условия воспроизводства биоресурсов, принадлежность их к определенной категории (запретные или разрешенные для добычи). Ранее, при проверке сообщения о преступлении субъектом расследования, эти сведения не были определены. Указанная информация установлена с привлечением специалиста-ихтиолога следующими способами: из ответов на запросы (34 уголовных дела), допросом специалиста (2 уголовных дела) и допросом сведущего лица в качестве свидетеля (9 уголовных дел). Так как в УПК прямо не предусмотрен процессуальный порядок допроса специалиста, а на практике такая потребность существует, то выход из сложившейся ситуации сотрудники правоохранительных органов нашли путем проведения допроса специалиста в качестве свидетеля, подменяя процессуальный статус данных участников. Но с 2008 года для разъяснения обстоятельств, требующих специальных знаний, начинают применять допрос специалиста.

Установление по запросу обстоятельств, требующих специальных знаний, рассмотрены в предыдущем параграфе, поэтому на нем мы останавливаться не будем, а рассмотрим оставшиеся способы.

Перед тем как раскрыть особенности допроса специалиста, следует обратить внимание на тактические приемы вовлечения данного участника в уголовное судопроизводство на этапе расследования преступления.

В уголовных делах рассматриваемой следственной ситуации нет документов, свидетельствующих о вызове или назначении специалиста как участника уголовного судопроизводства, поэтому следует полагать, что перед процессуальным действием следователь (дознаватель) созванивался или встречался с данным участником и назначал время и место проведения допроса. Но в этом случае, если вызываемое лицо ранее не принимало участие в расследовании уголовного дела в качестве специалиста, указанный способ не дает оснований считать, что оно обрело статус специалиста, который возникает с момента разъяснения предполагаемому участнику прав, обязанностей и уголовной ответственности, предусмотренной ст. 307 УК РФ. До их разъяснения существует гражданский долг сведущего лица добросовестно участвовать в расследовании уголовного дела. В силу же служебной занятости или по другим основаниям его исполнение может отойти на второй план и негативно повлиять на проведение процессуального действия путем перенесения как предполагаемых, так и назначенных дознавателем времени или даты его выполнения - что недопустимо. Поэтому необходимо еще раз констатировать, что, спланировав привлечение специалиста в проведении процессуального действия, дознаватель должен направить ему или руководителю организации, в которой он работает, "вызов" (если сведущее лицо привлекается впервые), содержание и порядок направления которого рассмотрены нами в ї2.2. Таким образом, после разъяснения прав, обязанностей и ответственности это лицо обретает статус специалиста и, в соответствии со ст. 58 УПК РФ, его участие в расследовании преступления носит приоритетный характер по отношению к его профессиональной деятельности, если он не является сотрудником государственного экспертного учреждения. Эти условия обязательно должны помнить как специалист, так и субъект расследования. Статус специалиста как участника уголовного судопроизводства прекращает действие при его отводе или с момента вступления в законную силу итогового решения по уголовному делу, вынесенного следователем (дознавателем) или судом.

Соглашаясь с мнением Л. В. Лазаревой, считаем что, сведения, требующие специальных знаний, не должны быть получены путем допроса сведущего лица в качестве свидетеля. В первую очередь потому, что это разные участники, обладающие свойственными только им правами, обязанностями и ответственностью. Так, лицо, приглашенное для дачи показаний в качестве свидетеля, должно видеть, слышать или знать какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования, и сообщить о них. Кроме этого, чтобы его показания были допустимыми, он должен указать источник своей осведомленности (ч. 1 ст. 56, п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ). В отличие от свидетеля, специалист анализирует информацию, исследует предметы или документы, которые ему предоставляет дознаватель, и на основании этого делает выводы, при этом он может и не указывать источник своих знаний (ст. 58, ч. 4 ст. 80 УПК РФ). В описываемом действии лицу, обладающему специальными знаниями и допрашиваемому в качестве свидетеля, не разъясняются права специалиста, поэтому он не знает их и не пользуется ими. К примеру, если вопросы дознавателя выходят за рамки его профессиональной компетенции (специальных знаний), то специалист, зная свои обязанности, может отказаться от изложения по ним своего мнения. Не зная своих обязанностей, и не предупрежденный субъектом расследования о наступлении уголовной ответственности специалист во время допроса в качестве свидетеля, высказывая свое мнение по каким-либо обстоятельствам, не относящимся к его профессиональным знаниям, не понесет уголовной ответственности. Следовательно, нет гарантии достоверности полученной таким способом информации, более того её нельзя считать допустимой. Кроме этого при допросе специалиста как свидетеля невозможно заявить ему отвод по основаниям, предусмотренным ст. 71 УПК РФ

Таким образом, субъект расследования, не желая того, провоцирует специалиста формулировать выводы, не основанные на специальных знаниях и, вполне возможно, недостоверные.

Так, из протокола допроса свидетеля следует, что сотрудник Федерального государственного бюджетного учреждения "Приморское бассейновое управление по рыболовству и сохранению водных биологических ресурсов" (далее - Приморрыбвод), ссылаясь на правила рыболовства, сообщил, что трепанг дальневосточный является запретным для добычи видом и вылов свыше 20 особей наносит крупный ущерб водным биоресурсам. Кроме этого данный специалист рассчитал сумму ущерба, причиненного в результате незаконной добычи 65 особей трепанга, равную 5395 рублям.

В данном примере вызывает сомнение количество - 20 особей, незаконное извлечение которых из естественной среды обитания наносит крупный ущерб окружающей среде. Анализ законодательства и уголовных дел показывают, что выводы специалиста субъективны, основаны только на том, что данный вид запретный для вылова. При этом в материалах дела содержатся сведения о 5 особей непромыслового размера, но, судя по данным, указанным в примере, это не учитывалось. Если предположить, что незаконно добыто 18 особей молоди дальневосточного трепанга, то должна наступать административная ответственность. Как же тогда применять рекомендации для определения крупного ущерба, указанные в постановлении Пленума Верховного Суда РФ N14 (действующий на момент совершения преступления)? Кроме того, другой специалист может назвать иное, по его мнению, количество особей данного вида ВБР, способное причинить крупный ущерб в результате их незаконной добычи. А если же выводы сведущего лица, изложенные в примере, будут научно опровергнуты, то данный участник не понесет уголовного наказания (при наличии умысла), так как права и ответственность специалиста ему не разъяснялись.

Учитывая вышеизложенное, считаем, что обвинение не может быть основано на показаниях специалиста, полученных в результате допроса его как свидетеля. Установленные таким способом сведения являются недопустимыми доказательствами, так как получены с нарушением требований УПК РФ.

Помимо категории ущерба, данным способом были установлены и другие сведения:

1) соответствие места добычи морских животных месту их нереста;

2) о травмировании особей при нахождении их в орудиях лова и в момент изъятия из естественной среды обитания;

3) о существовании запрета на вылов ВБР;

4) о сумме причиненного ущерба.

Сведения, обозначенные в пунктах 1 и 2, на наш взгляд, можно установить только с применением специальных знаний, так как данная информация не является общеизвестной. Что касается пунктов 3 и 4, нами уже отмечено, что эти обстоятельства должен устанавливать субъект расследования без участия сведущего лица, так как данные сведения изложены в нормативных правовых актах.

Вышеуказанная информация для разрешения рассматриваемой следственной ситуации устанавливалась также посредствам письменного запроса.

По 2 уголовным делам характер ущерба (крупный) установлен при допросе специалистов. Казалось бы, логичнее применять последний способ для разрешения данной следственной ситуации, но выбор субъектом расследования именно допроса сведущего лица в качестве свидетеля обусловлен существующей проблемой: особенности допроса специалиста не регламентированы УПК РФ. Хотелось бы отметить, что именно особенности данного следственного действия должны быть обозначены в данном нормативном правовом акте, а не весь порядок допроса специалиста как считают некоторые ученые, потому что правила допроса раскрывает ст. 189 УПК РФ, она и определяет общий порядок данного следственного действия. В результате чего ученые высказывают предложения по совершенствованию тактики допроса специалиста, отличающиеся своей повторяемостью с общими правилами допроса.

В научных кругах нет единого мнения, в какой именно главе должны быть раскрыты особенности допроса специалиста, проводимого на этапах предварительного расследования. Одни ученые предлагают внести их в главу 26, другие - в главу 27 УПК РФ. На наш взгляд, описание особенностей допроса специалиста в гл. 27 УПК РФ будет способствовать стиранию грани, разделяющей эксперта и специалиста, и вводить в заблуждение практиков, не позволяя применять заключение и показания специалиста раздельно как самостоятельные виды доказательства. Учитывая изложенное, мы полагаем, что особенности допроса специалиста следует раскрыть в главе 26 УПК РФ.

Все изученные нами предложения по внесению в УПК РФ порядка допроса специалиста начинаются с фразы "Следователь вправе по ходатайству сторон или по собственной инициативе допросить специалиста ...". Данные предложения поступают в связи с отсутствием законодательной регламентации тактических приемов вызова специалиста как для допроса, так и для участия в других следственных действиях, это заставляет рассматривать данную проблему комплексно.

В связи с этим, мы предлагаем ч. 1 ст. 168 УПК РФ изложить в следующей редакции: "Следователь вправе по ходатайству сторон или по собственной инициативе привлечь к участию в следственном действии специалиста в соответствии с требованиями части пятой статьи 164 настоящего Кодекса".

Следующим пунктом, как правило, раскрывают назначение или предмет допроса. Думаем, что в этом нет необходимости, так как эта информация подробно изложена в ст.ст. 58, 80 УПК РФ.

По мнению Л. В. Лазаревой специалист должен вызываться на допрос аналогично как свидетель и потерпевший повесткой (ст. 188 УПК РФ). Мы придерживаемся иной точки зрения, как уже было отмечено ранее, следователь должен быть свободен в выборе тактики вызова специалиста, при этом не исключаем, что вызов повесткой также может применяться.

Одновременно поддерживаем позицию Л. В. Лазаревой о возможности участников уголовного судопроизводства, присутствующих при допросе, задавать с разрешения следователя вопросы специалисту, а также о том, что специалист не может быть допрошен о сведениях, не входящих в его компетенцию.

Предложения И. А. Поповой о том, что следователь перед началом допроса специалиста обязан предупредить его об ответственности, предусмотренной ст. 307 УК РФ, повторяют требования ч. 5 ст. 164 "Общие правила производства следственных действий".

Законодатель, обозначив определенным стилистическим способом в п. 3 и 3¹ ч. 2 ст. 74 УПК РФ перечень доказательств (заключение и показания эксперта, заключение и показания специалиста), способствовал формированию в научных кругах точки зрения о том, что допрос специалиста не является самостоятельным доказательством, а должен применяться только для разъяснения выводов специалиста, изложенных в его заключении. Не соглашаясь с мнением последних, мы полностью поддерживаем позицию Н. С. Мановой. "Несмотря на недостаточную четкость ч. 4 ст. 80 УПК РФ о том, что является предметом допроса специалиста, полагаем, что необходимость в получении его показаний возникает не только по поводу подготовленного им заключения. Хоть допрос специалиста, безусловно, может проводиться и с целью уточнения данного им заключения, все же по смыслу указанной нормы закона предметом допроса данного лица могут быть и обстоятельства его участия ранее в следственных и иных процессуальных действиях, равно как и любые иные обстоятельства, требующие специальных знаний".

Считаем, что нормы УПК РФ, раскрывающие особенность допроса специалиста, должны содержать именно те тактические действия следователя, специалиста и иных участников уголовного судопроизводства, которые будут обеспечивать эффективность выполнения данного следственного действия и соблюдения прав лиц, участвующих в нем.

Таким образом, предлагаем дополнить главу 26 УПК РФ статьей 191.1 "Особенности допроса специалиста" следующего содержания:

"1. Специалист не может быть допрошен о сведениях, не входящих в его компетенцию.

2. Если допрос специалиста проводится по ходатайству стороны, то лицо, заявившее соответствующее ходатайство, вправе присутствовать при допросе и с разрешения следователя задавать специалисту вопросы.

3. Следователь до допроса или в процессе допроса может знакомить специалиста с материалами уголовного дела, относящимися к предмету допроса. Если для ознакомления требуется продолжительное время или специалисту необходимо обращение к другим источникам информации, то следователь вправе отложить или перенести допрос, а также при необходимости назначить исследование.

4. В случае допроса специалиста для разъяснения ранее данного им заключения, следователь также вправе задавать специалисту вопросы, не связанные с предметом исследования".

Возвращаясь к рассматриваемой следственной ситуации, отметим, что в протоколах допроса допрашиваемым были разъяснены права, обязанности и ответственность специалиста. В результате допросов сведущего лица установлены следующие данные: характер ущерба и специальная категория незаконно добытых видов ВБР (запретные для добычи). При этом, определяя первую информацию, специалисты руководствовались постановлением Пленума ВС РФ N14, а вторую - Правилами рыболовства.

По нашему мнению информацию относительно условия, места обитания и воспроизводства биоресурсов необходимо устанавливать с участием специалиста-ихтиолога в процессе его допроса, при этом показания фиксировать в "протоколе допроса специалиста". Кроме того, данную информацию может установить специалист путем проведения самостоятельного исследования по вопросам, поставленным субъектом расследования. А характер и размер ущерба, причиненного в результате браконьерства ВБР, выявление принадлежности вида биоресурсов к определенной категории субъект расследования устанавливает по нормативно-правовым актам самостоятельно.

Порядок назначения самостоятельного исследования специалистом, особенности его проведения и оформление полученных результатов в виде "Заключения специалиста" также не предусмотрены УПК РФ, что вызывает неутихающие дискуссии среди ученых по рассматриваемым проблемам.

При изучении научной литературы нам удалось выявить три точки зрения относительно порядка привлечения специалиста для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, и проводимого в форме самостоятельного исследования.

Согласно первой точке зрения, "вопросы специалисту в досудебном и судебном производстве могут быть сформулированы по аналогии с назначение экспертизы в постановлении (определении) выносимом следователем, дознавателем или судьей".

Согласно второй точке зрения, привлечь специалиста для разъяснения, вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, можно запросом.

Последняя точка зрения содержит предложение о необходимости вынесения постановления о назначении лица в качестве специалиста.

В каждом из перечисленных документов должны быть указаны поставленные вопросы.

На практике, следователи, дознаватели для разъяснения необходимых вопросов направляли специалистам только запросы, которые содержали их перечень (5 уголовных дел из 217 изученных).

На наш взгляд, первая точка зрения до конца неясна и требует разъяснения. С одной стороны, можно понять, что специалист для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, назначается постановлением (определением), в котором так же указываются данные вопросы. Такая позиция совпадает с третьей точкой зрения. Но с другой стороны, если брать порядок назначения экспертизы, то постановлением (определением) следователем, дознавателем или судьей, в первую очередь, назначается данное следственное действие и одновременно назначается сам эксперт (ст.ст. 195, 283 УПК РФ). В этом случае, авторы полагают, что постановлением (определением) назначается проведение действий, выполняемых специалистом, (то есть самого процесса разъяснения вопросов, условно назовем его "разъяснение"), результаты которых отражаются в заключении, а также происходит одновременное назначение лица в качестве специалиста и постановка ему вопросов.

С данной позицией вряд ли можно согласиться, так как УПК РФ в случае назначения экспертизы наделяет эксперта правом возврата без исполнения постановления о назначении экспертизы (ч. 5 ст. 199 УПК РФ). При отсутствии законодательно закрепленного права специалиста отказаться от исполнения постановления о назначении "разъяснения вопросов", если представленных материалов недостаточно для производства исследования или он считает, что не обладает достаточными знаниями для его производства, возникает бесправие данного участника. Кроме того создаются предпосылки затягивания сроков выполнения данного действия и появления недостоверного, недопустимого доказательства.

Полагаем, что другие позиции авторов имеют право на существование, так как не противоречат требованиям УПК РФ. Однако, последняя позиция более приемлема для разъяснения вопросов, поставленных перед специалистом, так как она, как при участии специалиста в других следственных и процессуальных действиях, будет содержать определенный процессуальный порядок назначения сведущего лица, разъяснения ему прав, обязанностей и ответственности, иными словами, лицо приобретает процессуальный статус данного участника. Одновременно данный процессуальный документ может включать в себя необходимый перечень вопросов.

Вместе с тем, хотелось бы отметить имеющийся пробел УПК РФ, который существенно влияет на участие специалиста в расследовании преступления. Согласно ч. 1 ст. 86 УПК РФ сбор доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ. Но данный Закон не рассматривает самостоятельное действие специалиста, направленное на разъяснение вопросов, поставленных следователем, дознавателем или судом, итогом которого является доказательство - заключение специалиста, как следственное или процессуальное действие. В связи с этим, есть основание считать заключение специалиста, полученное в результате проведения самостоятельного исследования сведущим лицом, как недопустимое доказательство.

Для устранения данного пробела необходимо вышеуказанное действие обозначить как следственное с наименованием "Исследование" и, как ранее было отмечено в ї2.1, описать особенности его проведения в главе 27 УПК РФ, поменяв её название на "Производство исследования и судебной экспертизы". Главу 27 УПК РФ дополнить статьями:

- 194.1. Порядок назначения исследования

Признав необходимым назначение исследования, следователь выносит об этом постановление, в котором указываются: 1) основания назначения исследования; 2) фамилия, отчество, направление специализации, данные об окончании образовательных учреждений, место и стаж работы специалиста; 3) вопросы, поставленные перед специалистом; 4) материалы, предоставляемые в распоряжение специалиста.

- 194.2. Порядок направления материалов уголовного дела для производства исследования

1. Следователь направляет или вручает специалисту постановление и необходимые материалы и разъясняет ему права и ответственность, предусмотренные статьей 58 УПК РФ.

2. Специалист вправе возвратить без исполнения постановление, если представленных материалов недостаточно для производства исследования или он считает, что не обладает достаточными знаниями для его производства. Возвращение постановления без исполнения должно быть оформлено специалистом в письменном виде с изложением мотивов возвращения.

Также продолжаются дебаты ученых о форме заключения специалиста. Одни считают, что заключение специалиста не должно иметь строго установленной формы и регламентированной УПК РФ. Другие, полагают, что заключение должно быть определенным по содержанию и включать в себя пункты аналогичные с заключением эксперта.

Соглашаясь с мнениями последних и учитывая вышеизложенные точки зрения, мы предлагаем УПК РФ дополнить статьей 194.3. "Заключение специалиста" следующего содержания: "Заключение специалиста оформляется в соответствии со статьей 204 УПК РФ".

Нет необходимости знакомить подозреваемого, обвиняемого, защитника с постановление о назначении исследования и самим заключением специалиста, это связано с тем, что проводимые исследования являются несложными, и сторона защиты будет иметь возможность проверить достоверность сделанных выводов или провести повторные (дополнительные) исследования. Обязательное условие назначение исследования, связанного с изучением материальных объектов, является неполное их уничтожение, позволяющее в дальнейшем по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или защитника назначить и провести экспертизу, тем самым права участников стороны защиты и стороны обвинения не будут нарушены.

Особенность преступлений, связанных с незаконной добычей ВБР, заключается в том, что в них нет потерпевшего. Но не стоит забывать и о других видах преступлений, где присутствует данный участник уголовного судопроизводства, а также иные участники: законный представитель потерпевшего, частный обвинитель, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители.

По мнению Е.П. Гришиной потерпевший и свидетель при привлечении специалиста с целью разъяснения вопросов, ответы на которые отражаются в заключении специалиста, должны пользоваться такими же правами, что и при проведении экспертизы. На наш взгляд, данное предложение только стирает различия между экспертизой и исследованием специалиста. Автор полагает: специалист может проводить в отношении данных участников те же действия, что и эксперт. Так как УПК РФ определяет проведение в отношении потерпевшего или свидетеля только экспертизу и освидетельствование, эти следственные действия имеют определенный порядок и достаточны для решения задач уголовного судопроизводства. Возможно, здесь имелось ввиду, что результаты освидетельствования могут быть сформулированы врачом или другим специалистом помимо протокола освидетельствования еще и в заключении специалиста (при обследовании врачом единолично), но это уже будет являться нарушением норм УПК РФ. Следовательно, специалист не вправе проводить какие-либо исследования в отношении свидетеля или потерпевшего кроме как участвовать в освидетельствовании.

В целях обеспечения равенства прав участников уголовного производства, считаем, что помимо потерпевшего (так как затронуты их интересы), законный представитель потерпевшего, частный обвинитель, гражданский истец, гражданский ответчик, их представители, подозреваемый, обвиняемый также имеют право ходатайствовать как на предварительном, так и на судебном следствии о привлечении специалиста для установления обстоятельств, требующих специальных знаний. При этом следователь (дознаватель) или судья в праве самостоятельно выбирать, исходя из анализа следственной ситуации, какое следственное действие лучше всего провести для удовлетворения ходатайства данных участников. Безусловно, последние должны иметь возможность знакомится с протоколами следственных действий, проводимых с участием специалиста, протоколом его допроса и заключением специалиста.

В связи с этим, предлагаем дополнить право указанных участников знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных по их ходатайству и подавать на них замечания, а также знакомиться с заключением специалиста при проведении исследования по заявленному ими ходатайству. В ст. 168 УПК РФ внести часть 1¹ "В случае удовлетворения заявленного сторонами ходатайства об участи специалиста следователь вправе самостоятельно принимать решение о выборе следственного действия". Главу 27 УПК РФ необходимо дополнить ст. 194.4 "Предъявление заключения специалиста" следующего содержания "Заключение специалиста предъявляется подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, его законному представителю, частному обвинителю, гражданскому истцу, гражданскому ответчику и их представителям, если исследование проводилось по заявленному ими ходатайству".

Кроме того, мы считаем, что исследования как следственное действие, равно как и экспертизу, можно проводить при проверке сообщения о преступлении, это позволит исключить постановку вопросов эксперту, на которые способен дать ответ специалист. Для этого следует ч. 1 ст. 144 УПК РФ дополнить после слов "... истребовать документы и предметы, изымать их в порядке, установленном настоящим Кодексом, ..." фразой "... назначать исследование и судебную экспертизу, принимать участие в их производстве и получать заключение специалиста и заключение эксперта в разумный срок ...", далее по тексту, а фразу "исследований документов, предметов, трупов" исключить.

Чтобы решения следователя, дознавателя на данном этапе отвечали требованиям уголовно-процессуального закона, необходимо внести изменения в понятийный аппарат УПК РФ, а именно в п. 25 "постановление" ст. 5 фразу "вынесенное при производстве предварительного расследования" заменить на "вынесенное в досудебном производстве".

В связи с высказанными предложениями и внесенными изменениями целесообразно дополнить ст. 58 УПК РФ некоторыми правами, обязанностями и ответственностью специалиста, для этого внести в ч. 3 данной статьи п. 2.1) "специалист вправе знакомиться с материалами уголовного дела, относящимися к предмету следственного действия, в котором он участвует"; ч. 4 необходимо изложить в следующей редакции: "4. Специалист не вправе самостоятельно собирать материалы для исследования, давать заведомо ложное заключение, уклоняться от явки по вызовам дознавателя следователя или в суд, а также разглашать данные досудебного производства, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу в качестве специалиста, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса. За дачу заведомо ложного заключения специалист несет ответственность в соответствии со статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации. За разглашение данных досудебного производства специалист несет ответственность в соответствии со статьей 310 Уголовного кодекса Российской Федерации".

Увеличения перечня следственных и процессуальных действий, в которых может принимать участие специалист, заставляет принять меры по недопущению разглашения информации о расследовании преступления уже на этапе проверки сообщения о преступлении. В связи с этим предлагаем заменить в ч. 4 ст. 58, ст. 161 УПК РФ, ст.ст. 307, 310 УК РФ фразу "предварительное расследование" на "досудебное производство".

Полностью поддерживаем точку зрения И. А. Поповой о необходимости корректировки диспозиции ч. 1 ст. 307 УК РФ относительно ответственности специалиста за дачу заведомо ложного заключения. Считаем, что она должна иметь следующее содержание: "Заведомо ложные показание свидетеля, потерпевшего либо заключение или показание эксперта, заключение или показание специалиста, а равно заведомо неправильный перевод в суде либо в ходе досудебного производства".

Учитывая действующие нормы уголовно-процессуального законодательства, предлагаем следующий порядок организации проведения исследования специалистом.

Изначально субъект расследования направляет запрос руководителю учреждения с просьбой о назначении специалиста, где должны быть указаны: обстоятельства назначения исследований, конкретная область специализации (к примеру, для данной следственной ситуации областью специализации является вид ВБР, так как в данных учреждениях сотрудники подразделяются на специалистов более узкой направленности в зависимости от типа морских животных). После этого руководитель учреждения сообщает запрашиваемые данные сотрудника. В целях экономии времени как запрос, так и ответ необходимо направлять факсимильной связью. В запросе не следует описывать вопросы, на которые должен ответить специалист, так как практика показывает, что сведущие лица, имеющие опыт проведения экспертиз, результаты исследования специалиста оформляют как "Заключение эксперта", потому что порядок проведения исследования специалиста, по сути, аналогичен порядку производства судебной экспертизы. Получив данные о сведущем лице, дознаватель выносит "Постановление о назначении специалиста", в котором необходимо указать: основания назначения исследования; данные подозреваемого (обвиняемого); вопросы, требующие разъяснения; права, обязанности и ответственность специалиста. При вручении сведущему лицу данного постановления субъект расследования выполняет действия, предусмотренные ч. 2 ст. 168 УПК РФ, и разъясняет порядок оформления итогового документа "Заключение специалиста".

По структуре заключение специалиста должно состоять из двух частей вводной и описательной. Вводной части указывается основания назначения исследования и сведения о специалисте. Описательная часть должна включать в себя содержание исследования, выводы по каждому вопросу и используемую литературу. Некоторые авторы считают, что заключение должно состоять из трех частей: вводную, описательную и заключительную. Вводная часть соответствует вводной части изложенной выше, описательная часть должна отображать процесс исследования и заключительная часть - выводы. Данная структура, как показывает практика расследования преступлений, связанных с незаконной добычей ВБР, совпадает структурой заключения эксперта. На наш взгляд, заключительная часть, содержащая повторяющиеся выводы, ранее изложенные в описательной части, только придает громоздкость заключению специалиста.

А теперь перейдем к анализу наиболее типичных следственных ситуаций в практике расследования исследуемой категории преступлений.

Первая следственная ситуация (48 уголовных дел). После установления вида и количества незаконно добытых особей ВБР необходимо рассчитать сумму причиненного ущерба. Для этого привлекают специалистов-ихтиологов: инспекторов ГМИ (33 уголовных дела) и сотрудников научных учреждений (15 уголовных дел). Данная следственная ситуация аналогична седьмой следственной ситуации этапа проверки сообщения о преступлении (ї2.2), но для рассматриваемого этапа свойственен определенный недостаток: субъект расследования после допроса специалиста в качестве свидетеля поручает ему расчет ущерба (4 уголовных дела).

Так, дознавателем Находкинского ЛОВДТ 22 мая 2006 года был допрошен инспектор ГМИ как свидетель, который помимо рассказа о действиях, совершенных им в процессе возвращения ВБР в естественную среду обитания, разъяснил критерии, по которым он установил состояние особей. Далее, 26 мая 2006 г. лицо, расследующее уголовное дело, поручило расчет ущерба этому же инспектору ГМИ, результаты оформлены в виде справочного материала "Расчет ущерба". К тому же данный документ не был осмотрен и приобщен к материалам уголовного дела как иной документ, но сведения, полученные таким способом, были изложены в обвинительном акте и исковом заявлении.

Из данного примера следует, что свидетель, по мнению дознавателя, проводит исследования, требующие специальных знаний. Установленная данным способом информация не является доказательственной, кроме того, эти сведения недопустимы, так как получены с нарушением норм УПК РФ, следовательно, они не имеют юридической силы.

Подобная следственная ситуация этапа проверки сообщения о преступлении формируется при расследовании 27 уголовных дел, на этапе расследования - 48 уголовных дел. Из этого следует, что размер ущерба, причиненного окружающей среде в результате незаконной добычи ВБР, установлен с участием специалиста при расследовании 75 уголовных дел. Кроме этого, по 19 уголовным делам сумма ущерба установлена при проведении экспертизы. Всего - 94 уголовных дела. Следовательно, размер ущерба дознавателем установлен по 123 уголовным делам.

Данные показатели, а также рассмотренные недостатки вновь подтверждают правильность наших выводов в том, что дознаватель способен самостоятельно рассчитать сумму ущерба, причиненного незаконной добычей ВБР.

Вторая следственная ситуация характерна для 18 уголовных дел. Исходная информация следственной ситуации следующая: установлен вид ВБР; обнаружены и зафиксированы орудия лова и промысловое оборудование с применением фото- или видеозаписи при проведении осмотра места происшествия (судна). Необходимо определить способность судна вести добычу водных биоресурсов, обнаруженных на его борту. С этой целью привлекались специалисты-ихтиологи (8 уголовных дел) и специалисты по промышленному рыболовству: лица, работающие в рыбодобывающих компаниях (7 уголовных дел), и сотрудники учебного заведения Дальрыбвтуз и его филиалов (3 уголовных дела). Требуемая информация была получена в результате допроса данных участников как свидетелей. По 17 уголовным делам специалисты участвовали в вышеуказанных ОМП.

В роли специалиста-ихтиолога участвовали инспектора ГМИ. Перед допросом они привлекались к проведению осмотра места происшествия для выявления: предметов преступного посягательства, орудий лова и промыслового оборудования. Допрос проводился с целью установления способности судна осуществлять добычу ВБР. Как ранее было отмечено, показания специалиста, полученные в результате допроса свидетеля, не могут быть допустимыми. Кроме того, выводы инспектора ГМИ о наличии на судне промыслового оборудования, необходимого для ведения добычи биоресурсов, основаны на его наблюдениях, а не на профессиональных знаниях.

Таким же образом обстоит дело при допросе специалиста по промышленному рыболовству в роли свидетеля. Показания данного участника объективны, подробны, сопровождаются детальным описанием назначения каждого элемента промыслового оборудования, но они также не будут допустимыми.

Вместе с тем, интересным является единичный случай привлечения специалиста по промышленному рыболовству - капитана рыбодобывающего судна - к участию в осмотре документов и последующем допросе.

Так, дознавателем Пограничного управления ФСБ России по Приморскому краю при проверке сообщения о преступлении проведен осмотр места происшествия, судна "Зв-а", без участия специалистов, но при этом проводилась видеофиксация следственного действия. На этапе расследования с участием специалиста по промышленному рыболовству для установления способности судна вести добычу крабов проведен осмотр видеозаписи, сделанной во время ОМП. В протоколе следственного действия зафиксировано расположение, описание и назначение элементов промыслового оборудования, но нет обобщения всего увиденного в виде заключения о достаточном оснащении судна для ведения добычи ВБР. Перед проведением осмотра документов (видеозаписи) специалисту разъяснены права и ответственность, предусмотренные ст. 58 УПК РФ. Сразу по окончании осмотра видеозаписи специалист был допрошен. Показания его отражены в протоколе допроса свидетеля, перед проведением которого данному участнику разъяснены права и ответственность свидетеля (ст. 56 УПК РФ). Согласно протоколу допроса, "специалист" сделал вывод, что судно "Зв-а" оборудовано средствами для добычи краба. Кроме этого, в протоколе содержатся аналогичные описания и выводы, какие были в протоколе осмотра видеозаписи.

Как видим, ситуация абсурдна: лицо, участвующее в первом следственном действии, после ознакомления с правами и ответственностью специалиста обрело статус данного участника, но перед проведением второго следственного действия субъект расследования меняет его статус со специалиста на свидетеля, а с этого момента данное лицо юридически не может применять свои специальные знания, следовательно, высказывать свое мнение и разъяснять его, кроме того к данному участнику не применим отвод при наличии его служебной зависимости от стороны обвинения.

Конечно же, в данном случае необходимо было провести допрос специалиста вместо допроса свидетеля. Но, на наш взгляд, самым оптимальным действием для разрешения данной следственной ситуации является осмотр видеокассеты с участием специалиста по промышленному рыболовству и формирование при этом им краткого вывода о наличии или отсутствии способности судна вести добычу краба, который дознаватель должен был зафиксировать в протоколе осмотра документов (видеозаписи). Если требуются дополнительные разъяснения, тогда следует производить допрос специалиста или сформировать вопросы и получить заключение специалиста.

Дополнительным обоснованием нашей точки зрения в пользу необходимости формирования специалистами выводов по результатам исследований и их фиксации субъектом расследования в протоколах данных следственных действий является следующее. Специалист, проводя исследование в виде осмотра материальных объектов, обнаруживает какой-либо элемент, к примеру, элементов промыслового оборудования. По его характерным особенностям (конструкции и составу деталей) он делает краткий промежуточный вывод, что эта деталь является таким-то элементом данного оборудования, необходимого для добычи определенного вида ВБР. Поэтому специалист по окончании следственного действия обязан обобщить данные выводы и сформировать итоговый вывод, соответствующий поставленной субъектом расследования задаче следственного действия. Во избежание подмены процессуальных действий осмотра на допросе дознаватель, поставив задачу и объяснив порядок проведения осмотра, должен руководить действиями специалиста, но не задавать ему вопросов, а лишь фиксировать обстоятельства, выявленные специалистом, и его краткое мнение о них.

Третья следственная ситуация (11 уголовных дел). Исходной информацией является географические координаты, свидетельствующие о нахождении и движении судов. Их источники: различные документы: судовые журналы, черновые тетради; сведения от учреждений, обеспечивающих безопасность мореплавания; данные технических средств автоматического контроля промысловой деятельности судна. Кроме этого, источником был и предмет - GPS навигатор. Необходимо установить: территориальную принадлежность географических координат; элементы движения: курс, скорость, время перемещения судна; пройденное им расстояние; расстояние до определенных ориентиров. Для получения данной информации применялись следующие способы: запрос (5 уголовных дел), осмотр документов (2 уголовных дела), осмотр предметов (2 уголовных дела), допрос специалиста (2 уголовных дела). Для разрешения следственной ситуации привлекались специалисты - инженеры-судоводители и лица, трудовая деятельность которых непосредственно связана с отображением географических координат и элементов движения судов, а также сотрудники Пограничных органов ФСБ России и Федеральной Службы по надзору в сфере природопользования (далее - Росприроднадзор).

По 3 уголовным делам запросы направлялись сотрудникам Пограничного управления ФСБ России, имеющим образование по специальности инженер-судоводитель. В запросе специалисту требовалось определить территориальную принадлежность географических координат и глубины моря в этих точках. Данный способ установления информации с участием специалиста неприемлем, для этого необходимо было допросить данного участника, фиксируя результаты в протоколе допроса специалиста, или направить материалы специалисту для проведения им самостоятельного исследования. Кроме этого, есть другой существенный недостаток: дознаватель Пограничного управления не должен назначать специалиста из числа сотрудников этого же управления, данный недостаток рассмотрен нами в ї2.2.

По 2 уголовным делам запросы направлялись в Росприроднадзор для установления принадлежности географических координат к охранной зоне биосферного заповедника, а они, в свою очередь, обращались в Федеральное государственное унитарное предприятие "Приморский информационно-аналитический центр геодезии и картографии" (далее по тексту - ФГУП), так как не имеют специалистов данной квалификации.

Так, в ответе заместитель территориального управления Росприроднадзора сообщил, что для установления принадлежности координат к территории охранной зоны Сихоте-Алинского биосферного государственного природного заповедника они обращались в ФГУП "Приморский информационно-аналитический центр геодезии и картографии", которое предоставило информацию о расположении одной координаты на границе акватории охранной зоны, а второй - на территории суши заповедника. Но, по показаниям свидетелей, незаконная добыча морского серого ежа велась непосредственно на акватории охранной зоны заповедника. Такое отображение координат стало возможным благодаря тому, что, согласно постановлению Губернатора Приморского края от 05.03.1997 г N93 "Об охранной зоне Сихоте-Алинского биосферного государственного природного заповедника", границы охранной зоны заповедника, как и сам заповедник, описаны (как для материковой, так и для морской его части) для отображения на топографической карте и нанесены на ней. И, скорее всего, указанные в запросе координаты браконьерского судна, установленные по данным GPS-навигатора, которые должны отображаться только на навигационных (морских) картах, были нанесены сотрудниками ФГУП на топографическую карту. Впоследствии к уголовному делу были приобщены материалы дела об административном правонарушении расследование, которого производилось ранее по описываемому деянию. В них содержался протокол опроса специалиста - инженера-судоводителя, который сообщил, что системы координат, применяемые для топографических и навигационных карт, отличаются, а для их преобразования требуются сложные математические расчеты.

Приведенный пример свидетельствует о том, что перед привлечением к участию в расследовании уголовного дела специалиста, субъект расследования не убедился в его компетентности. Это произошло потому, что дознаватель для получения доказательственной информации с участием специалиста использовал способ, не предусмотренный УПК РФ. Поэтому лица, хоть и не имеющие процессуального статуса специалиста, но исполняющие его функции, по незнанию прав данного участника, предоставляют информацию, не входящую в их профессиональную компетенцию и не всегда являющуюся достоверной, тем самым только усложняют расследование преступления.

По 2 уголовным делам специалист - инженер-судоводитель привлекался субъектом расследования для участия в осмотре предметов. Осматривался переносной GPS-навигатор: при его включении высвечивались географические координаты, которые дознаватель фиксировал в протоколе следственного действия, а специалист наносил на изготовленную копию карты, затем устанавливал территориальную принадлежность отображенных координат. Недостаток данного способа заключается в совмещении двух разных действий: осмотра предметов и самостоятельного исследования специалиста, по результатам которого формируется заключение специалиста, что, на наш взгляд, недопустимо.

Кроме этого, мы считаем, что при осмотре GPS-навигатора с целью обнаружения координат не только на дисплее, но возможно и в "памяти" прибора, эффективнее было бы привлечь, в первую очередь, специалиста радионавигационного оборудования. А после обнаружения координат, если указанный специалист не обладает знаниями в области судовождения, - ставить на исследование вопросы специалисту - инженеру-судоводителю.

По 2 уголовным делам в осмотре документов: картографического отображения координат, передаваемых техническими средствами контроля (далее - ТСК) деятельности рыбодобывающих судов, - в качестве специалиста участвовали сотрудники Пограничных органов, осуществляющие государственный контроль в сфере охраны ВБР. В процессе следственного действия специалисты разъясняли, что изображено на схемах, определяли территориальную принадлежность позиций судов, сделали выводы о характере действий, осуществляемых данными плавсредствами: добыча, перегруз, дрейф. Данные выводы они сделали по траектории и скорости движения судна. На наш взгляд, по данным ТСК невозможно точно сформировать выводы о деятельности рыбодобывающих судов, так как дискретность отображения координат составляет больше двух часов, а время промысловой операций редко превышает полтора часа. К примеру, постановка крабового порядка может длиться до 20 минут; постановка, выборка трала, само траление - не более 1 ч. 30 м. Кроме этого происходит смена мест добычи. Поэтому скорость от одной позиции до другой будет средней, следовательно, не будет отображать фактическую деятельность судна. Но данные выводы можно сформулировать точнее при анализе нескольких источников информации, свидетельствующих о деятельности как самого судна, так и его механизмов.

Так, судно "Пл-н" под управлением капитана О. в течение трех дней добыло 97,5 т. рыб донно-пищевых пород; данные о вылове биоресурсов не были внесены в судовые и промысловые документы. При проведении контрольно-проверочных мероприятий факт незаконной добычи был выявлен и возбуждено уголовное дело. Капитан во время допроса сообщил, что добывал только в последний день рейса и не успел внести данные об улове в соответствующие документы. Для опровержения показаний капитана О. и установления обстоятельств незаконной добычи ВБР дознаватель назначил комплексную экспертизу специалистов: инженера-судоводителя и инженера-судомеханика. Эксперты, проанализировав данные судового, машинного и промыслового журналов, а также координаты, переданные с судна по ТСК в период рейса, сделали вывод, что судно "Пл-н" осуществляло добычу в течение всех трех дней.

Данный пример свидетельствует о том, что возникновение следственной ситуации, требующей назначения и проведения судебной экспертизы, можно было избежать, если дознаватель, во время допроса подозреваемого, попытался применить тактические приемы, направленные на пресечение лжи. На наш взгляд, одним из таких приемов заключается в привлечении специалиста при допросе подозреваемого (обвиняемого, подсудимого). В рассматриваемом примере целесообразно участие специалиста по промышленному рыболовству с целью предотвращения дачи ложных показаний капитаном судна о добыче 97,5 т. рыбы за один день.

Вышеуказанный пример не единственный, одним из распространенных способов сокрытия преступлений, связанных с незаконной добычей водных биоресурсов, совершаемых с использованием судов, является предоставление недостоверных сведений о результатах промысловой деятельности за сутки, заключающихся в занижении объема выловленных биоресурсов или вплоть до подачи нулевых результатов добычи ВБР вместо данных о фактическом вылове. При возникновении данной следственной ситуации подозреваемый (капитан судна) и свидетели (команда судна) дают ложные показания о якобы добыче улова, выявленного на борту судна, в день пресечения преступления.

Таким образом, в некоторых случаях необходимо участие специалиста и при допросе свидетеля, но на практике абсолютно не применяется допрос подозреваемого (обвиняемого) или свидетеля с участием специалиста.

По 2 уголовным делам в процессе допроса (в качестве специалиста) специалист - инженер-судоводитель устанавливал территориальную принадлежность географических координат судна, осуществлявшего незаконную добычу ВБР, и глубину моря в данных местах.

Дознаватель Пограничного управления ФСБ России по Приморскому краю, расследуя уголовное дело по факту незаконной добычи краба камчатского, креветки шримс-медвежонок, совершенное капитаном судна "МРС 22...", гражданином А., допросил сотрудника данного Пограничного управления, обладающего знаниями в области судовождения. В начале данного следственного действия специалисту были предъявлены документы: перечень координат судна по данным ТСК, графическое отображение этих координат, судовой журнал и протокол осмотра судна - и задан один вопрос: определить правовой статус и глубину моря трех координат из указанных документов. Ответив на поставленный вопрос, он также по показателям скорости и направлению движения данного судна сделал вывод о том, что оно вело добычу тралом".

Порядок установления информации, изложенной в примере, предусматривает следующие действия: осмотр документов, отображение необходимой информации на навигационной карте и формулировка выводов по результатам исследований. Поэтому допрос в данном случае не должен был проводиться, а следовало бы назначить "исследование специалиста" с отражением результатов в заключении специалиста. Непонятно, зачем специалист высказывает своё мнение по вопросам, которые дознаватель не ставил перед ним, ведь выводы о ведении судном добычи ВБР, сформулированные по одним лишь координатам, переданным по ТСК, как свидетельствуют ранее рассмотренные примеры, нельзя считать объективными.

Малая доля участия специалиста - инженера-судоводителя в расследовании преступлений данного вида объясняется тем, что в материалах дел об АПН, приобщаемых к большинству уголовных дел, содержатся картографические схемы "задержания" браконьерских судов, где отображена территориальная принадлежность места совершения преступления. Информация, содержащаяся в данных документах, имеет ориентирующий характер, а исполнители данных схем даже не являются специалистами или экспертами по делу об АПН. Для того чтобы информация стала доказательственной, на наш взгляд, данные схемы следует осматривать с лицом, исполнившим её, то есть с участием специалиста - инженера-судоводителя. В этом случае, данное лицо имеет возможность проверить нанесенные им данные на схему и при выявлении какой-либо ошибки или недостоверных сведений, сразу сообщить об этом субъекту расследования. Но, когда специалист умышленно скрыл такие сведения (за исключением условий, предусмотренных примечанием ст. 307 УК РФ), тогда наступает уголовная ответственность.

Остальные ситуации невозможно назвать типичными, так как они имеют разную исходную или искомую информацию, классифицировать их можно только по общему направлению или характеру информации, которую необходимо установить. Хоть ситуации и не являются типичными, но они заслуживают внимания, так как, на наш взгляд, содержат проблемные вопросы участия в них специалиста.

К первой группе можно отнести два уголовных дела. В расследовании преступлений привлекались специалисты по промышленному рыболовству для разъяснения обстоятельств добычи ВБР.

Так, капитан судна "МРС 22..", гражданин А., осуществляя добычу рыбы донно-пищевых пород, попадавших в трал в качестве прилова: крабов, креветки, трубача - не выпускал в естественную среду обитания, как этого требуют Правила рыболовства, а оставлял на борту и изготавливал из него продукцию: разделывал, варил, упаковывал и замораживал. В объяснениях капитан судна и экипаж указали, что все незаконно добытые ВБР: краб камчатский и стригун опилио 728 особей, креветки 9612 особей и кукумарии 243 особи - они выловили за последнее траление, а так как морские животные уже не были живыми, капитан принял решение оставить их на судне для питания экипажа. В процессе расследования преступления дознаватель допрашивает специалиста по промышленному рыболовству - сотрудника Дальрыбвтуз, ставит ему вопросы:

1. Возможно ли выловить (указанно количество ВБР) в качестве прилова за одно траление?

2. За сколько тралений возможно выловить данное количество незаконно добытых ВБР?

На первый вопрос специалист ответил, что невозможно выловить за одно траление в качестве прилова такое количество ВБР, а на второй сообщил, что не один из специалистов не сможет дать ответ на поставленный вопрос.

Как нам кажется, задавая последний вопрос, дознаватель хотел получить в ответ приблизительное количество тралений, но для установления данной информации требуются в основном практические знания в области промышленного рыболовства, поэтому следовало привлекать капитана рыболовного судна, имеющего опыт вылова рыбы донно-пищевых пород в районе, где были незаконно добыты эти объекты континентального шельфа. Правильность наших выводов подтверждает следующий пример участия специалиста (второе уголовное дело данной группы).

Гражданин Г., управляя судном "П.", незаконно вел специализированный вылов минтая в запретные сроки. Согласно Правилам рыболовства, в этот период, если улов преимущественно состоит из минтая, судно должно прекратить добычу и последовать в порт. Но капитан нарушил данные правила и в результате нескольких тралений, состоящих почти из одного минтая, незаконно добыл 31 т. данного вида, кроме того, не имея разрешения, выловил 2,7 т. камбалы. Всего в момент осмотра на борту судна было 40 т. В промысловый журнал капитан внес запись, о двух тралениях: в первом тралении добыто 10 т. рыбы разных пород, во втором добыт минтай в количестве 30 т. При осмотре места происшествия (судна) в каюте капитана была обнаружена тетрадь с записями о фактических результатах добычи ВБР. Дознаватель Пограничного управления ФСБ РФ по Камчатскому краю допросил специалиста по промышленному рыболовству - капитана рыболовного судна такого же типа, что использовалось при незаконной добыче, имеющего стаж работы в должности 5 лет. Он сообщил, что в тетради записаны данные о добыче ВБР, которые не соответствуют данным промыслового журнала, было несколько тралений, уловом которых был преимущественно минтай. Кроме этого специалист высказал свое мнение, основанное на профессиональном опыте: "В апреле улов за одно траление обычно составляет 10 т. в среднем, судно класса "Рыболовный сейнер - 300" (которым является "П.") за одно траление выловить 30 т. фактически не может".

Последние два примера свидетельствует о том, что для установления информации по характеру, относящейся к практической деятельности по добыче ВБР, а именно самого процесса их вылова, следует привлекать к участию в расследовании преступлений соответствующих специалистов-практиков - капитанов рыбодобывающих судов.

В следующую группу входит 4 уголовных дела. К участию в расследовании преступлений привлекались специалисты-ихтиологи для разъяснения обстоятельств жизнедеятельности ВБР и их морфологических признаков. По двум уголовным делам данные участники допрашивались в качестве специалистов, по оставшимся двум - в качестве свидетелей. Эти сведущие лица ранее участвовали в роли специалистов или экспертов при расследовании дела об АПН, результаты их исследований зафиксированы в административно-процессуальных и иных документах: протоколах опросов специалистов, заключениях экспертов, "актах выпуска незаконно добытых ВБР в естественную среду обитания", "актах освидетельствования ВБР" - и приобщены к материалам уголовных дел. Помимо подтверждения факта проведения вышеуказанных исследований специалисты, отвечая на вопросы дознавателей, подробно разъясняли, по каким критериям сформированы их выводы.

Содержащаяся в данных документах информация имеет значение для уголовного дела, однако, полученная в рамках административного расследования, она не является допустимой для уголовного судопроизводства, так как установлена вне уголовного процесса.

По мнению С. М. Гарисова, для "легализации" в уголовном судопроизводстве сведений полученных с применением специальных знаний за рамками уголовно-процессуальных отношений, следует сведущих лиц допрашивать как сведущих свидетелей.

Мы категорически не согласны с данной точкой зрения по следующим основаниям. Во-первых, происходит совмещение двух разных участников, что недопустимо. Во-вторых, существует нехватка специалистов как данной, так и другой направленности. К примеру, по всем изученным уголовным делам, расследованным в Петропавловске-Камчатском по фактам незаконной добычи крабов, принимало участие только два специалиста-ихтиолога - сотрудники КамчатНИРО, они же и проводили экспертизы. То есть если мы одного допросим в качестве свидетеля, а второй будет находиться в командировке или отпуске, то экспертизу следует поручать сотрудникам другого региона. В-третьих, отсутствие в ряде случаев возможности проведения повторных исследований в рамках уголовного судопроизводства по причине отсутствия образцов ВБР, уничтоженных по завершению ихтиологической экспертизы, назначенной и выполненной в рамках расследования дела об административном правонарушении.

Необходимость именно в этой, уже имеющейся информации, можно объяснить тем, что не надо тратить время на дополнительные исследования, так как искомые сведения уже установлены.

Кроме того, следует отметить положительные моменты.

1. Характер устанавливаемых сведений при ихтиологических исследованиях как по административному производству, так и по уголовному одинаковый, потому что в обоих случаях следует установить вид ВБР, его размеры, пол, вес, количество и среду обитания. Если даже рассматривать исследования специалиста по промышленному рыболовству, то ситуация абсолютно похожая: требуется определить, способно ли судно вести добычу биоресурсов и добывало ли оно.

2. Способы, используемые самим специалистом при установлении необходимой информации, абсолютно одинаковые как для административного, так и для уголовного производства. Например, по всем уголовным и приобщенным к ним административным делам, где ВБР выпускались в среду обитания, применялась методика, разработанная ТИНРО-центром в 2003 году.

3. Квалификация сведущих лиц, участвующих в административном и уголовном судопроизводстве, находится на высоком уровне, так как они (во всех четырех делах) являлись сотрудниками научных организаций.

4. Вся необходимая информация по специалисту имеется в материалах дела об АПН, это значительно сокращает время вызова его для участия в процессуальном действии. Там же указаны сведения об отношениях участника к лицу, в отношении которого ведется дело об административном правонарушении, необходимые для того, чтобы предварительно оценить заинтересованность специалиста.

На наш взгляд, для того чтобы полученная в рамках административного производства информация с участием сведущего лица стала допустимой в уголовном судопроизводстве, только одного процессуального действия - осмотра вышеуказанных документов, как это обычно делают дознаватели, недостаточно. Поэтому мы предлагаем лиц, участвовавших в расследовании дела об административном правонарушении в качестве специалистов и экспертов, чьи результаты исследований имеют значение для расследования преступления, допрашивать в рамках уголовного судопроизводства как специалистов. Обретая статус данного участника, лицо, ознакомленное со своими правами, обязанностями и ответственностью, подтверждая результаты своих исследований, делает их допустимыми для уголовного судопроизводства. Кроме того, данный участник может подробно раскрыть, по каким критериям сформированы те или иные выводы и разъяснить другие обстоятельства, требующие применения специальных знаний.

Таким образом, сведущее лицо, ранее участвовавшее в расследовании дела об АПН, целесообразнее привлекать в качестве специалиста при расследовании уголовного дела, возбужденного в отношении того же лица (лиц) и по тому же факту, что и дело об АПН. Данные предложения, на наш взгляд, позволят привлекать его к производству экспертизы и помогут избежать трудностей при расследовании преступлений, обусловленных нехваткой специалистов различных областей знаний.

На этапе расследования по 2 уголовным делам был произведен осмотр места происшествия (судна) с участием специалиста по промышленному рыболовству, в ходе чего были выявлены и зафиксированы орудия лова, а также элементы промыслового оборудования. Но одна из главных целей данного следственного действия не достигнута: не установлено, способно ли судно добывать ВБР. Для достижения данной цели специалист должен был по окончании осмотра судна сформировать, а дознаватель - отразить в протоколе вывод о наличии или отсутствии способности судна добывать биоресурсы. Причина этого недостатка заключается в нечеткой постановке субъектом расследования задач для специалиста.

Обязательно следует помнить о намерениях преступников избежать наказания, для этого используются различные способы сокрытия преступления. Чаще всего капитаны судов демонтируют мальгогер или другие элементы промыслового оборудования и прячут его где-нибудь на судне.

Так, при осмотре места происшествия - судна "Еrf...", находящегося по флагом государства Панамы, было установлено, что на его главной палубе расположены четыре горловины трюмов, заполненных водой. После откачки воды в одном из них обнаружены мальгогер и якорь-кошка. Части поверхностей этих элементов промыслового оборудования имели металлический блеск, что свидетельствовало об их постоянном использовании (рисунок 1). Осмотр производился с участием инспектора ГМИ, а информация о сокрытии элементов промыслового оборудования именно в этих трюмах установлена в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Рис. 1. Слева мальгогер, справа якорь-кошка.

В практике известны случаи демонтирования и сброса элементов промыслового оборудования в море. Последним способом сокрытия преступления пользуются, как правило, тогда, когда есть запасные детали для изготовления новых элементов. Поэтому при отсутствии каких-либо составляющих промыслового оборудования специалисту и дознавателю следует выявлять и фиксировать запасные детали данного оборудования.

Кроме этого, были случаи замены механизмов промыслового оборудования ручным трудом. Так, участвуя в осмотре места происшествия, специалист по промышленному рыболовству не смог точно установить способность судна добывать крабов в связи с отсутствием на его борту транспортного устройства, перемещающего крабовые ловушки с носовой палубы в кормовую. По результатам оперативно-розыскной деятельности и данным судовой роли, свидетельствующей о незначительном превышении численности штатного состава экипажа, дознавателем было установлено, что ловушки переносили с одной палубы на другую два члена команды судна, специально трудоустроенные для этих целей.

В этом случае при формировании вывода о способности судна вести добычу ВБР специалисту следует исходить из наличия промыслового оборудования, его запасных деталей, а также следов, содержащихся на его элементах и свидетельствующих об использовании данного оборудования на всех этапах добычи, то есть постановке и подъеме орудий лова.

В процессе исследования уголовных дел мы пришли к мнению, что окончательный вывод о ведении судном добычи ВБР должен делать специалист промышленного рыболовства по результатам совместных с ихтиологом исследований - осмотра плавсредства. Ведь этот вывод следует делать по совокупности следующих данных: обнаруженных следов использования промыслового оборудования; его исправности и технических характеристик, позволяющих использовать данное оборудование по назначению; видов ВБР и их фрагментов, обнаруженных на судне в местах постановки, выборки и хранений лова. Первые три показателя будут приоритетными в формировании вывода.

Участие специалиста также необходимо при постановке вопросов эксперту. Эту потребность диктует практика.

Так, дознаватель, назначая судебную ихтиологическую экспертизу, поставил на исследование следующие вопросы:

1. Определить вид краба и его биологические параметры, уточнить общий вес краба по видам?

2. Нанесен ли ущерб морским биоресурсам, и в каком размере?

3. В каком районе может быть добыт краб, представленный на исследование?

Отвечая на первый вопрос, эксперт определил вид ВБР, а также средний вес и размер представленных на исследование особей, общий вес всех морских животных. Следовательно, под "биологическими параметрами" он понял средние показатели. А дознаватель, скорее всего, имел в виду размер и вес каждой особи, необходимые для установления промысловой величины биоресурсов. На второй вопрос ихтиолог заявил, что расчет ущерба не входит в его компетенцию. Ответ на третий вопрос был следующего содержания: "Для диагностики промысла необходимы специальные молекулярно-генетические исследования. В данный момент таких данных в наличии нет в связи с отсутствием государственного финансирования подобных работ".

Данный пример не единственный: из 208 уголовных дел, при расследовании которых проводилась экспертиза, подобные недостатки встречались в 26 делах. Причина постановки некорректных вопросов кроется в том, что субъект расследования самостоятельно формулирует вопросы для экспертизы. На наш взгляд, для решения указанной проблемы необходимо перед назначением экспертизы привлекать специалиста с целью постановки вопросов эксперту. Существует два способа: процессуальный и не процессуальный. На практике в основном применяют второй, в процессе устного опроса сведущего лица (консультации). В научной литературе предложения по процессуальному способу заключается в допросе специалиста на первоначальном этапе расследования, учитывая изменения, внесенные в УПК РФ Федеральным законом от 04.03.2013 г. N23-ФЗ, при проверке сообщения о преступлении формулировка вопросов допустима путем получения объяснений.

В развитие данных предложений, мы считаем, что для этого специалистом целесообразнее назначить то сведущее лицо, которое будет проводить экспертизу. Фактически, получается, что специалист формулирует вопросы для себя, то есть экспертного исследования, которое будет проводить он сам, это позволит избежать непонимания в поставленных вопросах, а также повысить качество искомой информации.

У каждого из предложенных способов есть свои положительные и отрицательные стороны.

Процессуальный порядок образует определенную ответственность специалиста за правильное формулирование вопросов для судебной экспертизы, что обеспечит точность, грамотность, полноту их содержания. Но допрос специалиста это форма воздействия дознавателя на него, а повысить результативность извлечения важной информации можно только при корректном, методически и тактически грамотном и оправданном воздействии. Однако когда взаимодействие налажено, то формулировка вопросов на судебную экспертизу таким образом вряд ли будет оправданным действием.

Положительным моментом получения консультации у специалиста является оперативность действия. Отрицательным моментом - тот факт, что во многих случаях привлекаемый специалист не является сотрудником государственного ЭКЦ, следовательно, оплата его работы должна быть включена в процессуальные издержки, но это невозможно сделать, поскольку консультация находится за рамками уголовного процесса.

Невзирая на выбор того или иного способа разрешения следственной ситуации, дознаватель, перед проведением данного процессуального действия, должен продумать какую информацию требуется установить при производстве судебной экспертизы и сформулировать, исходя из этого, вопросы. Во время допроса специалиста или консультации с ним он уточняет правильность их изложения. Впоследствии субъект расследования должен установить, какую ещё информацию можно получить при проведении экспертизы и обозначить дополнительные вопросы. Во время допроса следует сразу раскрывать значения специальных терминов, входящих в содержание вопроса, во избежание дальнейшего их разъяснения сторонам и суду.

В ходе предварительного следствия специалист, привлеченный к участию в назначении экспертизы, так же может представить сформулированные им вопросы в виде самостоятельного документа - "заключение специалиста".

В результате проведенных исследований участие специалиста на последующем и заключительном этапах расследования данного вида преступления не выявлено.

Уголовные дела, свидетельствующие об участие специалиста на этапе судебного следствия можно разделить на 2 группы.

К первой группе относится 15 уголовных дел, где специалисты участвовали как свидетели, форма получения информации - допрос, они были вызваны в суд по заявлению стороны обвинения. В сложившейся ситуации судьи вынуждены допрашивать специалистов данным способом, так как ещё на этапе расследования сведущие лица были допрошены в качестве свидетелей и в приложении к обвинительным актам, где указан список лиц, подлежащих вызову в суд, их процессуальный статус - свидетель.

Ко второй группе относится 6 уголовных дел, где специалист привлекался к участию в судебном следствии по ходатайству стороны защиты. По 4 делам данный участник был допрошен как специалист. По 2 оставшимся - к материалам уголовного дела приобщен ответ сведущего лица на запрос адвоката.

По одному уголовному делу ответ специалиста в дальнейшем остался без внимания суда. По второму делу - на запрос адвоката подготовлено "Заключение специалиста", в исследовании принимали участие несколько сведущих лиц сотрудников Дальневосточного государственного рыбохозяйственного технического университета. Заключение было подписано руководителем данного учреждения. В судебном заседании судьей был допрошен в качестве эксперта только один из участников исследования.

Сразу возникает вопрос: "Почему именно сведущее лицо допрошено как эксперт, ведь экспертизу он не проводил, чем руководствовался при этом судья?". Так как УПК РФ не регламентирован порядок допроса специалиста в суде, мы полагаем, что судья, опасаясь допущения процессуальной ошибки, избрал то следственное действие, порядок проведения которого раскрывает УПК РФ.

Из последнего примера следует, что "Заключение специалиста" - это обычный ответ, о чем свидетельствует следующий признак: подписан документ не исполнителями, а руководителем организации, куда направлено обращение. Но даже если бы данный документ был подписан лицами, непосредственно проводившими исследования, то все равно он оставался бы ответом на запрос, так как его исполнители не имеют процессуального статуса специалиста. Как бы ни назывался документ, полученный адвокатом с участием сведущего лица, он не является доказательством, а информация, содержащаяся в нем, имеет ориентирующий характер и требует выполнения дополнительных процессуальных действий для придания ей достоверности, допустимости и возможности использования при вынесении решения. Поэтому, мы считаем, что лиц, обладающих специальными знаниями и проводящих исследования по вопросам, поставленным адвокатом вне судебного заседания (на основании п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ), необходимо допрашивать как специалистов.

Как мы видим из практики, на этапе судебного следствия применяется только допрос специалиста, да и то в ряде ситуаций в интерпретированной форме. Причина данной проблемы была названа ранее, но чтобы разработать действенные предложения по её решению, следует уточнить в целом порядок участия специалиста на данном этапе. И начать необходимо с порядка его вызова.

Вызов и участие специалиста на этапе судебного следствия определяется ст. 270 УПК РФ (согласно ч. 2 ст. 58 УПК РФ). Однако данная норма затрагивает только вопрос разъяснения сведущему лицу его прав и ответственности. Также ст. 251 УПК РФ "Участие специалиста" непосредственно не предусматривает определенный порядок действий, она отсылочная и обращается к ст.ст. 58 и 270 УПК РФ. Таким образом, указанными нормами раскрыт вопрос участия специалиста, заключающийся в разъяснении судом специалисту его прав и ответственности.

Проанализировав нормы разделов II и IX УПК РФ, мы приходим к выводу, что непосредственный порядок вызова специалиста на этапе судебного следствия также как и на этапе расследования не определен данным законом. Правом вызова специалиста обладают стороны уголовного судопроизводства (ст. 271 УПК РФ) в течение всего судебного разбирательства и только для допроса данного участника. Суд по собственной инициативе имеет право вызвать специалиста для участия в определенных судебных действиях: осмотр местности и помещения; следственный эксперимент и освидетельствование. Суд не вправе получать заключение специалиста, но по смыслу ч. 3 ст. 80 УПК РФ стороны вправе ходатайствовать о его получении непосредственно в судебном заседании. При исследовании уголовных дел нам не удалось выявить факт ходатайства сторон о привлечении специалиста для получения заключения, однако потребность в этом существует. Данный вывод основан на часто встречающихся предложениях ученых о прерывании допроса специалиста и проведении дополнительного допроса при условии возникновения затруднений в разъяснении поставленных вопросов, обусловленных необходимостью обращения к специальной литературе.

На наш взгляд, было бы эффективнее в такой ситуации данные вопросы ставить перед специалистом для самостоятельного исследования, но в рамках ранее предложенных нами требований для данного действия. Полученное в итоге заключение специалист должен направить в суд, затем по решению судьи или ходатайству сторон определяется необходимость его дальнейшее участие в судебном заседании.

С этой целью предлагаем в главу 37 УПК РФ включить дополнительно следующие статьи.

281.1 "Допрос специалиста.

1. Суд вправе по ходатайству сторон и по собственной инициативе вызвать для допроса специалиста.

2. Специалист допрашивается в порядке, установленном ч. 2 ст. 168, ч.ч. 1, 3, 4 ст. 191.1, ст. 270 УПК РФ.

3. Первой задает вопросы специалисту та сторона, по ходатайству которой он вызван в судебное заседание

4. При необходимости подготовки ответов на вопросы суда и сторон суд вправе поручить специалисту проведения исследования".

281.2 "Производство исследования

1. По ходатайству сторон или по собственной инициативе суд может поручить специалисту проведение исследования.

2. Постановка вопросов на исследование производится в порядке, установленном ч. 2 ст. 283 настоящего Кодекса".

Определив перечень судебных действий, в которых возможно участие специалиста, следует разработать тактику вызова данного лица.

В процессе исследования нам удалось найти лишь только высказывания ученых-криминалистов и процессуалистов о необходимости правовой регламентации порядка привлечения (вовлечения) специалиста на этапе судебного следствия.

Нам представляется, что тактика вызова данного участника на этапе судебного производства должна соответствовать тактике, предложенной для этапа расследования преступления. Вызывать специалиста для допроса, если он ранее привлекался сторонами к расследованию уголовного дела, следует повесткой по аналогии с требованиями ст. 188 УПК РФ. При условии, что необходимость участия данного процессуального лица возникает впервые, вовлекать его в судебные действия целесообразнее "Вызовом" (см. ї2.2), а для допроса возможно - повесткой, указав при этом сведения, обозначенные в "Вызове".

Неоднозначна позиция ученых о привлечении специалиста на этапе судебного следствия с целью проверке заключения эксперта, одни утверждают, что это недопустимо, а другие напротив - полезно, поскольку это единственная возможность проверить данное заключение (Е.Р. Россинская).

Авторы первой точки зрения считают, что специалист не может оценивать заключение эксперта как доказательство. Соглашаясь со второй точкой зрения, мы считаем, что специалист не оценивает заключение специалиста в целом как доказательство, а лишь анализирует сделанные экспертом выводы на предмет научности, обоснованности, правильности. Саму оценку производит судья.

Но чтобы объективно оценить заключение эксперта и принять решение о назначении повторной или дополнительной экспертизы одного допроса специалиста, приглашенного стороной защиты, не достаточно. Полагаем, в такой ситуации целесообразно произвести допрос эксперта с участие специалиста, опровергнувшего его заключение, и уже по его итогам принимать соответствующее решение.

Обобщая результаты исследования, мы приходим к следующим выводам. В целях обеспечения выполнения требований законодательства и повышения эффективности расследования преступлений следует: показания специалиста получать путем допроса специалиста (выделено диссертантом); исключить установление обстоятельств, требующих специальных знаний запросом, то есть применять только те средства, которые предусмотрены УПК РФ и предназначены для получения доказательственной информации. Субъект расследования должен характер и размер ущерба, причиненного в результате незаконной добычи ВБР, определять без участия сведущего лица. Специалисту не следует делать выводы и отвечать на вопросы по сведениям, не входящим в его профессиональную деятельность. При установлении компетенции данного участника уголовного судопроизводства необходимо учитывать характер искомой информации и сопоставлять его с областью специализации сведущего лица.

Изучение положения современного специалиста в уголовном судопроизводстве представляется весьма перспективным научным направлением в криминалистике, нуждающимся в дальнейшей разработке. А теперь рассмотрим отдельные аспекты участия специалиста в судебном разбирательстве по делам о преступлениях, связанных с незаконной добычей водных биоресурсов.

ГЛАВА 3. ОТДЕЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ УЧАСТИЯ СПЕЦИАЛИСТА В СУДЕБНОМ РАЗБИРАТЕЛЬСТВЕ ПО ДЕЛАМ О ПРЕСТУПЛЕНИЯХ, СВЯЗАННЫХ С НЕЗАКОННОЙ ДОБЫЧЕЙ ВОДНЫХ БИОРЕСУРСОВ

3.1. Понятие судебной проблемно-поисковой ситуации и ее роль во вторичной реконструкции события преступления

Следственной ситуации, в том числе и такой ее классификационной ветви как проблемно-поисковая следственная ситуация, как уже отмечалось в настоящей работе, в объективной представленности, т.е. без человека, не существует - она обязательно предполагает наличие субъекта, познающего ее. Указанное специфическое свойство следственной ситуации позволяет в научно-практических целях последовательно рассматривать ее для следователя, оперативного работника, эксперта, специалиста, прокурора и судьи. Ситуационный анализ практики раскрытия и расследования преступлений показывает, что поисково-познавательная деятельность каждого из этих субъектов, хотя и преследует общую цель-установление истины по уголовному делу - может развиваться в различных направлениях.

Например, даже само понятие "раскрытие преступления" оценивается следователем, оперативным работником, прокурором и судьей по-разному. "С точки зрения оперативно-розыскных служб преступление раскрыто, когда установлены основания для привлечения лица к участию в уголовном деле в качестве подозреваемого или обвиняемого. Следователь считает преступление раскрытым, сочтя собранные доказательства достаточными для составления обвинительного заключения. Прокурор, если разделяет взгляд следователя, направляет дело в суд. Судебное признание преступления раскрытым выражается обвинительным приговором".1 Для каждого из выше перечисленных субъектов познания существует своя мера информационной неопределенности по уголовному делу, которая обуславливает генезис и динамику развития проблемно-поисковой следственной ситуации соответственно для следователя, оперативного работника, прокурора и судьи.

Проблема преодоления информационной неопределенности является основной постановочной проблемой в раскрытии и расследовании преступлений, решение которой, по нашему мнению, и составляет суть разрешения любой проблемно-поисковой следственной ситуации. Проблемы познания являются объектом исследования многих, в том числе юридических наук, что, в конечном итоге, и определяет наблюдающийся в последние годы процесс интеграции научных знаний. Не обошел стороной этот процесс и ту часть уголовного процесса, которая касается проблем судебного разбирательства. По сути, судебное разбирательство-это лишь частный случай познавательной деятельности человека, что успешно позволяет исследовать его методами различных, в том числе неюридических, наук. Об этом свидетельствуют и последние теоретические разработки.

Так, В.М. Бозров предпринял, в целом удачную, попытку исследовать ситуации, возникающие в практике военных судов, с позиции этиологии и психиатрии2.

В.А. Пищальникова, используя методы психолингвистики, исследует психолого-юридическое содержание судебного процесса и судебных речей в суде присяжных1.

Интерес ученых, работающих в самых различных областях знания, к проблемам судебного разбирательства возник не случайно и объясняется рядом причин.

Во-первых, в результате судебно-правовой реформы российский судья стал полноправным познающим субъектом не только на судебных стадиях, но и в досудебном производстве, осуществляя функцию судебного контроля за предварительным расследованием.

Во-вторых, появились и уже более 10 лет успешно функционируют в России новые составы судов - единоличные (мировой судья) и коллегиальные (суд присяжных, суд апелляционной инстанции), что заставляет по-иному взглянуть на роль судьи в исследовании доказательств в судебном заседании и принятии решений по существу дела; гносеологию его внутреннего убеждения и ее место в структуре судейского мышления.

Если уровень разработанности вопросов теории следственных ситуаций применительно к проблемам экспертологии, теории оперативно-розыскной деятельности и следственной деятельности достаточно высок, то по проблемам судебного разбирательства только намечаются пути исследования. Исходным концептуальным положением на пути такого исследования, по нашему мнению, должно являться то, что следственная ситуация для следователя и оперативного работника имеет такую же гносеологическую сущность, что и следственная ситуация для судьи. Уточним, что сама этимология слова "следственная" имеет корень "след", а не "следователь", а, значит, в суде возникают точно такие же проблемы исследования следов преступления, что и на предварительном следствии, только с различной степенью информационной неопределенности1.

Проблема преодоления информационной неопределенности по уголовному делу поисково-познавательными средствами судьи и актуализирует необходимость исследования судебно-следственной ситуации.

Анализ существующих в литературе точек зрения на понятие судебно-следственной ситуации обнаруживает экстраполяцию основных концептуальных подходов к определению следственной ситуации вообще на данную классификационную ветвь.

Так, В.К. Гавло, подчеркивая объективный характер судебно-следственной ситуации и используя системный подход, понимает под ней "...складывающуюся в ходе судебного следствия обстановку, характеризующуюся наличием у суда установленных на предварительном следствии и в суде доказательств события преступления и виновности лица, его совершившего, условиями и обстоятельствами, в которых эти доказательства исследуются, устанавливаются и добываются новые, характеризующие состояние и перспективу судебного следствия в целях установления истины по делу"2.

Применяя широко используемый в криминалистике модельный подход, судебно-следственную ситуацию определяют и как динамическую информационно-поисковую модель, заключенную в процессуальную форму и детерминированную, с объективной стороны, характером сложившейся ситуации предварительного расследования и поведением участников судебного процесса, с субъективной стороны - мыслительной деятельностью судьи по проверке и оценке доказательств1.

Приведенные выше определения, отражая различные аспекты одного и того же криминалистического явления, безусловно, имеют право на существование. Очевидно другое - путем простой экстраполяции криминалистических понятий без учета специфики поисково-познавательной деятельности в суде невозможно исследовать гносеологию внутреннего убеждения судьи, решающего познавательные проблемы в судебном разбирательстве; природу судебной ошибки и механизм трансформации экспертной и оперативно - розыскной ситуации в судебную и т.д. Между тем, полагаем, такое исследование выходит на более высокий теоретический уровень путем введения в понятийный аппарат криминалистики категории "проблемно-поисковая следственная ситуация", под которой, как мы уже отмечали в параграфе 1.3., следует понимать наиболее психологизированный вид следственной ситуации, порожденной мыслительной деятельностью судьи (судей), протекающей в информационном поле, ограниченном, с одной стороны - материалами предварительного расследования, с другой - жестко регламентированной процедурой исследования доказательств в судебном заседании и принятия решения по существу дела.

В структуре судебной ППСС, полагаем, необходимо выделять два этапа:

1. Постановка основной проблемы по уголовному делу - преодоления информационной неопределенности.

2. Поиск решения проблемы, в который следует включать поисково-познавательные средства судьи (приемы судебной тактики) и судебно-криминалистическое прогнозирование.

Раскрывая природу поисково-познавательной деятельности судьи необходимо определиться - что такое приемы судебной тактики?

Проблема роли и места тактики судебного следствия в понятийном аппарате криминалистики инициировала дискуссию в научной литературе, которая продолжается и до настоящего времени. Так, одни авторы вообще отрицают тактику судебного следствия, аргументируя это тем, что "потребность разработки криминалистикой вопросов судебного следствия никем и ничем не доказана и выглядит неким навязыванием того, что практике не требуется. А заслуживающие внимания вопросы планирования судебного следствия являются предметом изучения процессуальной науки1. Другие ученые, признавая факт существования тактики судебного следствия, сводят ее только к тактике защиты и обвинения. При этом они исходят из того, что "судьи не должны исследовать доказательства, а лишь делать вывод на основе представления доказательств и доводов сторон"2. Третья позиция авторов, получившая наибольшее признание в научной литературе, признает необходимость включения в предмет криминалистики такого элемента, как тактика судебного следствия, отмечая, что "дальнейшее развитие криминалистической науки и судебной практики показало - ее рекомендации с успехом могут применяться и в процессе судебного следствия"1. Не останавливаясь на узловых моментах этой научной дискуссии, отметим, что основной причиной расхождения мнений ученых по данной проблеме, на наш взгляд, как - раз и является недостаточная разработанность учения о судебно-следственных ситуациях. Судебно-следственная ситуация, как категория, находящаяся в зоне пересечения предметов уголовного процесса, криминалистики и юридической психологии, позволяет в едином блоке научных проблем рассматривать и уголовно-процессуальные вопросы доказывания в суде; и криминалистические вопросы тактики производства судебно-следственных действий; и психологические аспекты поисково-познавательной деятельности судьи. Это, в свою очередь, как справедливо отмечает Т.С. Волчецкая, позволит, наконец, "подвести черту в дискуссии о целесообразности включения в предмет криминалистики судебного следствия"2. В качестве одного из приемов судебной тактики, на наш взгляд, выступает судебная версия. Она должна включаться в содержание второго (поискового) этапа судебной ППСС, и направлена на решение основной проблемы-преодоления информационной неопределенности по уголовному делу. Между тем, применение версионного метода в судебном разбирательстве имеет свои особенности, связанные со спецификой познавательной деятельности в суде.

Так, познавательная деятельность судьи при отправлении правосудия тесно переплетается с конструктивной (т.е. деятельностью по принятию решений), так что отделять ее можно только теоретически. И, хотя ситуации в суде, так или иначе, корреспондируют с ситуациями преступления, по сути, это - вторичная реконструкция события преступления, т.к. все мыслительные операции в судебном разбирательстве осуществляются на основе производной, вторичной модели прошлого события. Поэтому, если следователь имеет дело с первоначальной моделью расследуемого события преступления, то судья - с "моделью модели", где в качестве "заместителя оригинала" выступают не факты преступления и следовая картина, а модель преступления, построенная следователем. Иначе говоря, познание судьи всегда носит опосредствованный характер, что накладывает отпечаток на всю поисково-познавательную деятельность в суде. Отсюда - производный, вторичный характер и судебных версий по отношению к следственным версиям.

Несмотря на то, что судебная версия носит производный характер, это вовсе не означает, что она является точной копией следственной версии. Напротив, сложная гносеология внутреннего убеждения судьи, детерминированная необходимостью принятия ответственного решения по делу, заставляет судью испытывать выводы предварительного следствия "на прочность" - выдвигая контрверсии. При этом судья должен оценивать эти выводы как версию обвинения, что обязывает его выдвинуть собственное, противоположное по своей направленности предположение.

Контрверсия не имеет фактической базы, абстрактна и образуется не свойственным для подлинных версий путем - операцией логического отрицания версии обвинения (убийство совершено Н. - версия обвинения; убийство совершено не Н. - контрверсия)1.

От контрверсий, которые по своей природе являются одновременно версиями планирования и ретросказательными версиями, на наш взгляд, существенно отличаются предсказательные версии - это версии так называемого судебно-криминалистического прогнозирования. Они по своей гносеологической сущности значительно отличаются от контрверсий, так как направлены не столько на анализ ситуации преступления, сколько на оценку будущего судебного решения. При этом необходимо учитывать, что судебно-криминалистическое прогнозирование имеет ряд особенностей, позволяющих отличать его от иных видов криминалистического прогнозирования.

По нашему мнению, следует различать два вида судебно-криминалистического прогнозирования - стратегическое и тактическое.

Стратегическое прогнозирование охватывает собой не только познавательную, но и конструктивную деятельность судьи. Это выражается в том, что он оценивает судебную перспективу рассматриваемого им уголовного дела, сопоставляя его с аналогом из прошлого судейского опыта. Соответственно прогнозируются различные варианты пересмотра в кассационной и надзорной судебных инстанциях.

Тактическое прогнозирование, в отличие от стратегического, направлено на выявление возможных следственных ошибок и предупреждение судебных ошибок.

Природу внутреннего убеждения судьи, на наш взгляд, следует рассматривать именно с позиции стратегического прогнозирования. Причем,"...опыт убедительно свидетельствует, что критерием истины в правосудии может быть только внутреннее убеждение следователя, прокурора и, главное - судьи"1. К сожалению, действующий УПК РФ вообще отказался от категории "внутренне убеждение судьи", заменив ее на весьма абстрактное понятие "судейского усмотрения".

Известный процессуалист дореволюционной России В.К. Случевский отмечал, что "...внутреннее убеждение должно быть продуктом критического отношения судьи как к наблюдаемым им фактам, так и к тому психологическому процессу, при помощи которого он их воспринял и оценил"2.

Требование оценки доказательств по внутреннему убеждению заставляет судью критически относиться ко всему происходящему в ходе судебного разбирательства, что позволяет в структуре судебной ППСС выделить вторую постановочную проблему-проблему избирательности восприятия судьи. Оно отличается от восприятия других участников уголовного судопроизводства рядом особенностей:

Во-первых, суд (судья) чаще всего анализирует только информацию, которая была отражена в материалах уголовного дела.

Во-вторых, познавательных возможностей у судьи вследствие его ограниченности во времени и тактических средствах значительно меньше, чем у следователя.

В-третьих, судья исследует в судебном разбирательстве только те доказательства, которые ему будут необходимы в конструктивной деятельности - для вынесения приговора по делу. Селекция собранной на предварительном следствии информации производится судьей именно под этим углом зрения.

В-четвертых, скорости информационных потоков, воспринимаемых судьей, различаются в зависимости от вида и состава суда.

Так, очевидно, что сравнительно невысокая степень избирательности восприятия судьи наблюдается в упрощенной, мобильной форме судебного разбирательства - рассмотрении уголовного дела мировым судьей. Последний, в силу ограниченности во времени, вынужден практически одновременно воспринимать и осуществлять селекцию всей поступающей к нему уголовно-релевантной информации.

Значительно большая избирательность восприятия судьи наблюдается в суде присяжных. Требование судебной практики предписывает судье по таким делам быть "беспристрастным арбитром, не обязанным собирать доказательства по собственной инициативе, выявлять уличающие, оправдывающие обвиняемого, смягчающие и отягчающие его ответственность обстоятельства"1. Такая, несколько отстраненная, позиция судьи актуализирует проблему избирательности восприятия присяжных заседателей, которые "оценивают ситуацию совсем по-другому, чем профессиональные судьи, и даже не так, как народные заседатели, мнение которых зачастую совпадает с мнением судьи"2.

Дело в том, что присяжные заседатели часто подсознательно проецируют поведение подсудимого и потерпевшего на свое собственное. Мысленно ставя себя на место подсудимого или потерпевшего, присяжные заседатели тем самым уже избирательно воспринимают поступающую к ним информацию, что должно быть учтено судьей при оценке вердикта и того эмоционального фона в судебном заседании, который сопровождал процесс его вынесения.

Избирательность восприятия судьи, по нашему мнению, должна включать в себя оценку восприятия всех участников судебного процесса: обвинителя, защитника, гражданского истца, гражданского ответчика и др. Это и составляет специфику познавательной и конструктивной деятельности в суде. А.В. Дулов в связи с этим отмечает, что "каждый из этих участников в зависимости от личных интересов, своего процессуального положения, своих субъективных особенностей воспринимает, объясняет, анализирует события и факты по-разному"1.

Процессуальные функции этих участников обуславливают их ролевое поведение в судебном разбирательстве и избирательность их восприятия при исследовании доказательств.

Так, гражданский истец в своей поисково-познавательной деятельности избирательно воспринимает в ходе судебного разбирательства только ту информацию, которая относится к предмету заявленного им иска. Обвинитель акцентирует свое внимание на исследовании обвинительных доказательств, защитник - оправдательных. Специалист - только на тех узловых моментах, которые требуют от него в суде специальных знаний.

Задача судьи как - раз состоит в том, чтобы имеющимися в его распоряжении поисково-познавательными средствами преодолеть избирательность восприятия всех участников судебного разбирательства, объективно оценив доказательства с точки зрения их достаточности для вынесения приговора.

И, в заключение параграфа, рассмотрим природу судебной ошибки, на предупреждение которой направлено тактическое прогнозирование в суде. Как показывает практика, судебная ошибка может быть как причиной, так и следствием неправильно разрешенной судебной проблемно-поисковой ситуации.

Природа судебной ошибки, в отличие от следственной и экспертной, в юридической литературе, полагаем, еще исследована недостаточно. Между тем, ограничиться указанием на то, что судебная ошибка - всего лишь производная от следственной - было бы методологически неверным. Настоящее исследование концептуально основывается на том, что неблагоприятная судебная ППСС может свести к нулю результаты успешно проведенного предварительного следствия, а это актуализирует проблему изучения судебных ошибок как самостоятельного явления.

Полагаем, в анализе судебных ошибок можно использовать общепринятую в юридической литературе классификацию следственных ошибок. Соответственно различаются процессуальные, гносеологические и организационно-тактические ошибки.

В качестве причин судебных ошибок, кроме того, что они, безусловно, инициируются ошибками предварительного следствия, могут быть названы отсутствие профессионализма судьи; морально-нравственные и иные стереотипы, лишающие судью объективности; корпоративная этика судей. Кроме того, для всех видов ошибок присуще качество системности - процессуальная или организационно-тактическая ошибка неизбежно влечет за собой гносеологическую ошибку, т.к. вынесенный с нарушением процессуальной формы приговор не может устанавливать истину по уголовному делу.

Необъективность судьи, как отрицательная психологическая установка, может стать причиной судебных ошибок как в случае осознанного проявления корпоративной судейской этики, что особенно актуально для "правосудия в погонах"2, так и в случае неосознанного эмпатического переноса судьей своего жизненного опыта на его отношение к реальному подсудимому.

Например, в случае рассмотрения в суде дела о разбойном нападении, если потерпевшим от аналогичного преступления в прошлом был сам судья или его родственники. По смыслу ст. 61 УПК РФ подобный факт, не имеющий отношения к рассматриваемому судьей уголовному делу, не относится к обстоятельствам, влекущим его отвод от участия в судебном процессе. Между тем, полагаем, что возникновение такой судебной проблемно-поисковой ситуации может привести к ошибке в конструктивной деятельности, в частности, при назначении вида и меры наказания за совершенное преступление.

Организационно-тактические ошибки также достаточно распространены в судебной практике и связаны с выбором судьей той или иной тактики судебного следствия. Дело в том, что судья, являясь организатором судебного процесса, в соответствии со ст. 261 УПК РФ вправе установить такой порядок исследования доказательств, который наилучшим образом будет отвечать ведению судебного следствия, т.е. избранию соответствующей тактики и методики, что зависит от сложившейся ситуации1. При этом судья может допустить "крен" в исследовании обвинительных или оправдательных доказательств, выбрав тактику судебного разбирательства и очередность проводимых тактических операций неадекватно сложившейся ППСС. Ситуация в настоящее время осложняется еще и тем, что в соответствии со ст.274 УПК РФ "очередность исследования доказательств определяется стороной, представляющей доказательства по делу". А, значит, тактика судьи должна обязательно учитывать и тактику судебного следствия, избираемую сторонами обвинения и защиты.

В научной литературе называются три основных группы причин судебных ошибок: а) неполучение, утрата необходимой для правильного решения дела информации, особенно на предварительном следствии; б) недостаточно полная, тщательная проверка достоверности доказательств и основанных на них выводов; в)построение ошибочных выводов из совокупности имеющихся доказательств1.

Подводя итог сказанному, можно сделать вывод, что процессуальные, гносеологические и организационно-тактические ошибки в реальности тесно связаны, детерминируют друг друга, поэтому отделять их можно только умозрительно. Очевидно, что любая судебная ошибка, в конечном итоге, препятствует установлению истины в уголовном судопроизводстве, поэтому проблема судебной ошибки и путей ее преодоления требует дальнейшей разработки именно с позиции ситуационного подхода.

3.2.Виды проблемно-поисковых судебных ситуаций и пути

их разрешения

Многообразие судебно-следственных ситуаций диктует потребность в их систематизации, упорядочении для решения теоретических и практических задач. По данному вопросу в теории следственных ситуаций только намечаются пути исследования. Основная проблема, на наш взгляд, состоит в выработке универсального критерия деления, позволяющего все многообразие ситуаций судебного разбирательства привести к единой научно-обоснованной классификации. Попытки отдельных авторов разработать такой критерий не всегда являются удачными.

Так, Д.В.Ким в зависимости от этапов судебного разбирательства, а также 3-х этапной структуры преступной деятельности и поисково-познавательной деятельности субъектов доказывания в стадии предварительного расследования предлагает делить их на ситуации первоначального этапа судебного рассмотрения уголовных дел (охватывают подготовительную часть судебного разбирательства); ситуации дальнейшего этапа судебного рассмотрения уголовных дел (охватывают судебное следствие, судебные прения, последнее слово подсудимого); ситуации заключительного этапа судебного рассмотрения уголовных дел(охватывают постановление и провозглашение приговора1.

Такое деление судебных ситуаций, на наш взгляд, весьма условно и схематично, так как границы этапов уголовно-процессуальной деятельности не всегда совпадают с этапами криминалистической деятельности.

Например, стадия возбуждения уголовного дела часто не совпадает с первоначальным этапом расследования, в который, в отличие от стадии уголовного процесса, могут входить, например, оперативно-розыскные мероприятия, проводимые подразделениями ОБЭП в порту приписки рыболовецких траулеров задолго до возбуждения уголовного дела. Поэтому на основании предложенного указанным автором критерия весьма проблематично определить, что же является исходной следственной ситуацией по делу. Такое основание деления не позволяет достаточно четко отграничить друг от друга ситуацию судебного следствия от ситуации, возникающей в ходе судебных прений, как по субъекту познания, так и по направлению развития.

Концептуальное положение о том, что ситуации, возникающие на предварительном следствии и в судебном разбирательстве, имеют одинаковую гносеологическую природу, позволяет успешно применить разработанные в теории следственных ситуаций классификационные основания для систематизации и упорядочения ситуаций судебного следствия.

Так, в зависимости от стадий уголовного процесса можно выделить судебные проблемно-поисковые ситуации, возникающие в судах 1-ой (исходные судебные ППСС), апелляционной, кассационной и надзорной инстанций.

В зависимости от уровня познания судебно-следственные ситуации делятся на типовые и реальные, где типовые характеризуют теоретический, а реальные - эмпирический уровни познания. Реальные же, в свою очередь, по степени повторяемости делятся на типичные и атипичные судебно-следственные ситуации2. Очевидно, что типовая судебно-следственная ситуация является результатом теоретического осмысления и обобщения материалов судебной практики, в том числе вариантов разрешения типичных и атипичных ситуаций. В этом суть сложной диалектической связи типового, типичного и атипичного в процессе познания в суде, что соответствует соотношению философских категорий общего, особенного и единичного в изучаемом классе явлений.

Типовые судебно-следственные ситуации в судах 1- ой, апелляционной, кассационной и надзорной инстанций различаются по характеру поставленной и разрешаемой судьей проблемы.

Так, если типовой ситуацией, возникающей в судах 1 инстанции, на наш взгляд, является сбор судом доказательств, достаточных для принятия решения по существу уголовного дела, то типовой ситуацией, возникающей в судах апелляционной, кассационной и надзорной инстанций, является проверка правильности вынесенных судом 1- ой инстанции решений. Отсюда - различия в направлении развития типичных судебно-следственных ситуаций и характере поисково-познавательной деятельности в судах 1-ой, 2-ой и надзорной судебных инстанций.

Так, типовая проблемно-поисковая судебная ситуация в суде 1 инстанции (ППСС) "сбор судом доказательств, достаточных для принятия решения по существу дела" непосредственно связана с целью доказывания в уголовном судопроизводстве - установлением истины по делу и образует блок типичных судебно-следственных ситуаций:

1. ППСС, связанные с сохранением в суде доказательств, добытых предварительным следствием.

2. ППСС, связанные с восполнением пробелов в материалах предварительного следствия.

3. ППСС, связанные с оценкой доказательств в суде.

4. ППСС, связанные с принятием решения по существу дела.

Рассмотрим каждую группу проблемно-поисковых судебных ситуаций в отдельности.

1. Проблемно-поисковые судебные ситуации, связанные с сохранением в суде доказательств, добытых предварительным следствием.

Типичной судебно-следственной ситуацией здесь, на наш взгляд, является ситуация тактического риска утраты в суде свидетельских показаний. В условиях продолжающегося ухудшения криминогенной ситуации в стране, в том числе в сфере экологической безопасности, свидетель по большинству уголовных дел подвергается реальной опасности психологического и физического воздействия со стороны членов преступных групп. Причем эксперты международного сообщества все чаще отмечают случаи так называемого "назидательного (устрашающего)" насилия, когда какой-либо свидетель или его родственник могут быть убиты только для того, чтобы показать будущим возможным свидетелям, с какими последствиями им придется столкнуться в случае предоставления доказательств1.

Следствием этого, как правило, является изменение в суде свидетельских показаний, ранее данных на предварительном следствии, либо отказ свидетеля от явки в судебное заседание.

Так, по данным Государственного комитета РФ по статистике, 34,8% из 40 тыс. человек на вопрос об их предполагаемых действиях в случае, если они станут свидетелями преступления, ответили, что в правоохранительные органы об этом не сообщат 2.

Исследование, проведенное Г.П. Минеевой, показывает, что воздействие на потерпевших и свидетелей имеет место чаще всего при рассмотрении уголовных дел в суде - в 62% из числа изученных ею дел, на следствии - в 28%; на следствии и в суде по одному и тому же уголовному делу - в 9%; после суда - в 1%3. Именно поэтому в настоящее время особенно актуальна проблема разработки тактической операции "обеспечение безопасности свидетеля в суде", призванной разрешать эти весьма сложные судебно-следственные ситуации.

Проблемы процессуального и организационного обеспечения безопасности участников уголовного судопроизводства уже неоднократно поднимались в научной литературе. При этом авторы предлагают различные подходы к решению этой проблемы.

Так, В.И. Андреев, анализируя практику правоохранительных органов в Республике Казахстан, отмечает, что практические работники там уже давно, более 20 лет, применяют маскировку анкетных данных свидетелей в расследовании преступлений различной категории.

Отмечая половинчатый характер указанных попыток обеспечить безопасность свидетелей, В.И. Андреев в то же время справедливо говорит о необходимости проведения комплекса мер, направленных на создание системы безопасности свидетелей, которая предполагает законодательное урегулирование данного вопроса, материально-техническое обеспечение, порядок и условия хранения секретной документации, механизм компенсации за причиненный вред свидетелю и т.д.1

Допрос свидетеля под псевдонимом в качестве одной из мер его безопасности в уголовном процессе допускается сегодня и в соответствии со ст.166 УПК РФ. Анализ судебно-следственной практики свидетельствует о том, что наиболее часто по изученной категории уголовных дел, связанных с незаконной добычей водных биоресурсов, возникали уголовно-процессуальные ситуации, так или иначе связанные с безопасностью свидетелей, а также досудебным соглашением о сотрудничестве подозреваемых (обвиняемых) со следствием. Практика показывает, что по изученной категории дел эти уголовно-процессуальные ситуации, как правило, тесно связаны друг с другом. Причем, чаще всего, здесь возникают конфликтные уголовно-процессуальные ситуации и ситуации тактического риска.

Дело в том, что ныне действующую редакцию ч. 9 ст.166 УПК вряд можно считать достаточно надежной гарантией безопасности свидетелей и потерпевших, а также иных участников, проходящих по уголовному делу, связанному с деятельностью хорошо организованных, часто международных преступных групп браконьеров.

Например, в соответствии с ч.2 ст.317 УПК РФ на подозреваемого или обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, распространяются все меры государственной защиты потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства, предусмотренные федеральным законом. Но каким образом законодатель планирует осуществлять указанные меры безопасности в отношении осужденных, оказавших помощь следствию и отбывающих наказание в местах лишения свободы, совершенно не ясно.

Бесспорно, маскировка анкетных данных или допрос свидетеля под псевдонимом порождает множество проблем уголовно-процессуального плана. Прежде всего, такой допрос представляет собой, по сути, сокрытие источника доказательств, что даже позволило отдельным авторам говорить о существовании "тайны источника доказательств"4. Это сразу же ставит перед следователем и судьей вопрос о пригодности такого доказательства с позиции его допустимости. Отсюда - логический вывод о необходимости внесения изменений в ч.2 ст.74 УПК, предусмотрев замаскированный в целях безопасности допрос свидетеля в качестве источника доказательств. Необходимые корректировки придется внести и в ст.ст. 215-220 УПК РФ, регламентирующие порядок окончания предварительного следствия. Появление на этом этапе следствия законспирированного источника доказательств неизбежно создаст проблему ознакомления обвиняемого с фактическими данными, полученными из него.

Для того, чтобы предложенная система защиты свидетеля эффективно заработала, необходимо обеспечить судебное разбирательство механизмом расшифровки такого источника доказательств.

В связи с этим, считаем, что по каждому уголовному делу, особенно связанному с деятельностью организованных преступных групп, участвующих в незаконной добыче водных биоресурсов, следователь и оперативный работник должны составлять секретные "литерные" дела на всех свидетелей, пожелавших остаться неизвестными. В таких делах, составленных по типу агентурных в ОРД, должны указываться подлинные анкетные данные свидетеля, его псевдоним, заявление свидетеля с просьбой законспирировать его участие в уголовном деле, отказ от участия как в открытом, так и закрытом судебном заседании, а также мотивы такого отказа. "Литерное" дело должно являться секретным приложением к обвинительному заключению и находиться в территориальном отделе уголовного розыска. Право знакомится с "литерным" делом должно предоставляться только судье и прокурору при даче последними начальнику СКМ территориального РОВД подписки о неразглашении секретных данных о законспирированном свидетеле. Это вполне согласуется с требованиями ч.4 ст.5 Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", ограничивающей доступ судьи к информации о лицах, оказывающих содействие оперативным органам на конфиденциальной основе1.

Допрос законспирированного свидетеля в судебном заседании (или в режиме "он-лайн"), по нашему мнению, может производиться только с его согласия. Поэтому трудно согласиться с позицией И.В. Смольковой, сравнивающей практику оглашения показаний в судебном заседании в отсутствии таких свидетелей с указанием А.Я.Вышинского 1937 г. о том, чтобы не вызывать агентов-доносчиков в суд, а ограничиться прочтением показаний, данных следователю, не называя фамилии осведомителей2. Полагаем, подобная аналогия здесь неуместна, так как практика оглашения показаний того или иного участника уголовного процесса в его отсутствие или демонстрация видеозаписи такого допроса законом допускается и сейчас. И, хотя речь в данном случае идет о допросе под псевдонимом, полагаем, что право подсудимого на защиту при этом ни в коей мере не ущемляется, так как речь идет всего лишь о сокрытии источника доказательств, а не фактических данных, составляющих содержание доказательства и представляющих наибольший интерес для подсудимого с точки зрения тактики его защиты. Гарантиями соблюдения права подсудимого на защиту при осуществлении указанной тактической операции в суде, на наш взгляд, являются прокурорский надзор и судебный контроль за законностью и качеством составляемых "литерных дел свидетелей", осуществляемые на всех стадиях уголовного процесса.

Однако, в ходе судебного заседания возможна ситуация, когда защитник может справедливо требовать от суда сведений об источнике доказательств.

Например, "свидетель дает заведомо ложные показания, которые защита могла бы опровергнуть, доказав, что свидетель в момент совершения преступления находился в другом месте и не мог видеть происшедшего1 . Полагаем, в данном случае защитнику необходимо дать возможность ознакомиться с "литерным" делом свидетеля, предупредив адвоката об уголовной ответственности за разглашение данных предварительного расследования. В связи с этим ст.310 УК РФ, на наш взгляд, необходимо дополнить частью 2 примерно в следующей редакции: "Те же действия, повлекшие смерть или тяжкий вред здоровью свидетелю или иному лицу, содействующему правосудию, наказываются...".

Возникает закономерный вопрос: стоит ли усложнять и без того достаточно громоздкую процедуру уголовного судопроизводства из-за такого участника процесса, как свидетель? Полагаем, что стоит. Если потерпевший является заинтересованным участником уголовного процесса, а, по мнению отдельных авторов, - и "центральной его фигурой"2, то свидетель на сегодняшний день является самым незащищенным, самым бесправным участником уголовного судопроизводства. Остается совершенно непонятным, почему свидетель должен претерпевать весьма серьезные лишения только из-за того, что "ему стали известны какие-либо обстоятельства, подлежащие установлению по данному делу"?

Достоинство предложенной тактической операции в суде в том, что разрешая такую сложную ППСС как "обеспечение безопасности свидетеля", она в отличие от "маршальской системы", действующей в США и англо-саксонских странах и суть которой в переселении свидетеля, изменении его внешности и биографии - очевидно, более экономична и поэтому вполне реальна в сложившихся социально-экономических условиях в России.

Проблемно-поисковая судебная ситуация, связанная с риском утраты доказательств, является типичной и по делам, связанным с незаконной добычей водных биоресурсов. Например, в случае привлечения к участию в судебном разбирательстве специалиста.

Так, в одном из уголовных дел специалист-ихтиолог участвовал в заранее запланированном УВД г. Находки мероприятии по выявлению и пресечению незаконной добычи ВБР. При его проведении на акватории з. Находка была обнаружена моторная лодка, в которой находился гражданин П., рядом с лодкой в воде производил погружение гражданин К., периодически всплывая, последний передавал что-то в лодку. В дальнейшем, после подхода плавсредства к берегу и выполнения сотрудниками правоохранительных органов поверочных действий, установлено, что указанными лицами незаконно добыто 128 особей трепанга, 50 особей гребешка и одна особь осьминога. Данный специалист участвовал в осмотре места происшествия, а потом привлекался в качестве эксперта по делу об административном правонарушении, возбужденному по тому же факту. Впоследствии, у него было взято объяснение, в котором он изложил обо всем увиденном во время наблюдения с берега за действиями браконьеров, а потом, рассчитав сумму причиненного ущерба, он определил его категорию - крупный.

На основании части 1.2 статьи 144 УПК РФ информация, установленная в результате получения объяснения у специалиста, будет доказательственной при условии соблюдения положений данного Кодекса. Одним из таких условий является разъяснение прав и обязанностей сведущему лицу перед проведением указанного действия (часть 1.1 статья 144 УПК РФ), что и было сделано дознавателем. Таким образом, в результате действий дознавателя произошло совмещение в опрашиваемом лице двух участников уголовного судопроизводства: свидетеля и специалиста. На наш взгляд, это совершенно недопустимо, так как одно и то же лицо в уголовном процессе не может иметь статус двух участников (глава 9 УПК РФ): у каждого из них свои четко регламентированные права и обязанности. В описываемом примере опрашиваемое лицо приобретает статус свидетеля, так как в начале объяснения ему были заданы вопросы об обстоятельствах произошедшего события. Следовательно, он не может уже разъяснять вопросы, входящие в его профессиональную компетенцию. И неважно, что данное объяснение было взято задолго до вступления изменений в УПК РФ (Федеральный закон РФ от 04.03.2013 NФЗ-23), позволяющих сведения, полученные при проверке сообщения о преступлении, использовать в качестве доказательств. Такое положение дел свидетельствует о том, что указанные дознаватель отчетливо не представляет процессуальный статус специалиста-ихтиолога, особенно на этапе проверки сообщения о преступлении. Вызвано это тем, что на данном этапе субъект расследования не выполняет те действия, которые бы лицу, обладающему знаниями в области ихтиологии, придавали бы статус специалиста: направление сведущему лицу "вызова" или разъяснение прав, обязанностей, ответственности и доведение необходимой информации достаточной для проведения исследований. В результате, ценное доказательство, сформированное специалистом - ихтиологом, в суде, уже в ходе проверки и оценки доказательств, было безвозвратно утеряно.

Подобная ППСС судебного разбирательства, по нашему мнению, может быть успешно разрешена в ходе грамотно проведенного допроса специалиста уже в суде - с помощью так называемой тактической операции "выбор, очередность и сочетание различных форм судебного допроса".

Специфические условия судебного разбирательства способствовали появлению своеобразных форм судебного допроса - перекрестного и шахматного. По сути, это модифицированные формы очной ставки, применяемые адекватно сложившимся судебным ППСС.

Перекрестный допрос - это допрос одного человека несколькими участниками судебного следствия по поводу одного и того же обстоятельства2. Значение данного вида допроса в процессе установления истины трудно переоценить.

Так, подчеркивая роль данного тактического приема английский юрист Хатчисон отмечает: "Состязательный процесс основан на принципе, что нельзя полагаться на непроверенные доказательства. Одной из гарантий судебной справедливости является то, что никто не может быть осужден на основе непроверенных доказательств. Наша система доказывания зависит главным образом от устных показаний ("first-hand" - первых рук). Без него, без проверки заявления, полученного из вторых рук, дело дойдет до любых ошибок и злоупотреблений".

Шахматным допросом может быть назван такой, при котором допрашивающий попутно ставит вопросы другим лицам по одним и тем же фактам и обстоятельствам, исследуемым в данный момент в основном допросе1. Цель такого допроса - подтвердить или опровергнуть показания допрашиваемого показаниями других лиц. При проведении шахматного допроса должны соблюдаться определенные условия: он может быть допущен только в отношении лиц, уже допрошенных в судебном заседании; вопросы, задаваемые другим лицам, должны преследовать конкретную цель подтверждения или опровержения показаний допрашиваемого и не уводить в сторону от линии основного допроса2.

Шахматный допрос в суде отличается от очной ставки, так как ему сопутствует иная проблемно-поисковая следственная ситуация, чем в очной ставке. Необходимость проведения очной ставки возникает в результате существенных противоречий в показаниях двух лиц, участников судебного шахматного допроса значительно больше, а противоречий в их показаниях может и не быть.

Установление очередности судебного допроса, как составная часть указанной выше тактической операции, также напрямую будет зависеть от типа судебно-следственной ситуации.

Так, если совместно с подростком в совершении преступления участвовал взрослый, целесообразно сначала допросить несовершеннолетнего, иначе он может скорректировать свои показания с учетом позиции взрослого, влияние которого на подростков, порой, велико и после совершения преступления. Конечно, бывает и так, что взрослый дает правдивые показания и подражание ему может благоприятно сказаться на результатах допроса несовершеннолетнего. Но очевидно, что такого эффекта можно ожидать и тогда, когда подростку будут заданы вопросы уже после допроса взрослого1.

Перейдем к рассмотрению второго блока типичных ППСС судебного разбирательства.

2. Проблемно-поисковые судебные ситуации, связанные с восполнением пробелов в материалах предварительного следствия.

Попытки исследовать ситуации судебного следствия, связанные с восполнением пробелов в материалах предварительного следствия, уже предпринимались в научной литературе2 , однако по данной проблеме в криминалистике, полагаем, только намечаются пути исследования.

Анализ главы 37 УПК РФ показывает, что арсенал тактических средств судьи значительно меньше, чем находящийся в распоряжении следователя на стадии предварительного расследования. Очевидно, что жестко формализованная процедура судебного разбирательства не позволяет проводить ни эксгумацию, ни проверку показаний на месте, ни обыск.

Производство таких следственных действий, как следственный эксперимент (ст.288 УПК), осмотр местности и помещения (ст.287 УПК) также в судебной практике встречаются крайне редко. Дело в том, что самому составу суда с участниками судебного разбирательства (в силу гласности процесса) достаточно сложно заниматься проведением следственного эксперимента или, тем более, обыска, направленного на отыскивание вещей и предметов, относящихся к рассматриваемому уголовному делу, не только в организационном плане, но и в сугубо нравственном аспекте. Названные действия характеризуются повышенной степенью принуждения, причем осмотр и обыск предполагает различные формы поиска и в различных местах (туалетах, местах хранения грязного белья, мусора и т.д.), что вряд ли совместимо с отправлением правосудия1.

Восполнение пробелов в материалах предварительного следствия достигается и в ходе допросов (ст.ст.275, 277, 278, 282, ч.4 ст.271 УПК РФ), в ходе производства судебной экспертизы (ст.283 УПК РФ) и в ходе осмотра местности и помещения ст.287 УПК РФ). Последний, хотя и применяется в судебной практике крайне редко, также, на наш взгляд, является весьма эффективным способом разрешения достаточно сложных судебно-следственных ситуаций.

Так, в больницу скорой медицинской помощи г. Хабаровска был доставлен с огнестрельным ранением гр-н Поляков, который перед смертью сообщил работникам больницы, что был ранен своим братом Поляковым Павлом на почве личных неприязненных отношений из мелкокалиберной винтовки ТОЗ-16. Такой вывод косвенно подтверждался данными, полученными при осмотре места происшествия, согласно которым на двери, ведущей из кухни в коридор квартиры имелось сквозное пулевое отверстие, а также показаниями ряда свидетелей о том, что незадолго до происшествия между братьями произошла ссора. На предварительном следствии Поляков признал себя виновным, однако в суде заявил, что оговорил себя, не выдержав психологического и физического давления со стороны работников уголовного розыска. Суд возвратил дело на дополнительное расследование, поскольку собранные доказательства полностью не исключали ранения потерпевшего в результате самоубийства, хотя факт ссоры, действительно, имел место, а два брата в момент происшествия находились в одной квартире. Основная причина возникшей следственной ситуации - некачественно проведенный первоначальный осмотр места происшествия. Однако дополнительным расследованием практически ничего не было сделано для проверки этой версии. Дело вновь поступило в суд. И тогда в ходе судебного следствия в порядке ст.287 УПК был произведен повторный осмотр места происшествия, но уже с участием специалистов в области судебной баллистики, трасологии и судебной медицины. По своей гносеологической сути, это был вариант так называемой ситуалогической экспертизы, где коллективная экспертная оценка баллиста, трасолога и судмедэксперта позволила суду определить такое направление выстрела, при котором его производство посторонней рукой полностью исключалось. Основываясь на данных судебного осмотра и заключениях повторных экспертиз, также назначенных в ходе судебного заседания (ст.283 УПК), суд пришел к выводу о самоубийстве Полякова, прекратив дело за отсутствием события преступления1.

Подводя итог сказанному, следует отметить, что процесс восполнения пробелов в материалах предварительного следствия в суде значительно затруднен самой процедурой судебного разбирательства, ограничивающей поисково-познавательную деятельность суда как по времени, так и по выбору тактических средств.

Рассмотрим следующую группу типовых судебно-следственных ситуаций, распространенных как в суде 1-ой, так апелляционной, кассационной и надзорной инстанций.

3. Проблемно-поисковые судебные ситуации, связанные с оценкой доказательств в суде

Данная классификационная группа представляет особый интерес в гносеологическом плане, т.к. позволяет проследить диалектику перерастания оперативно-розыскных, следственных и экспертных ошибок в судебные ошибки. Именно в ходе поисково-познавательной деятельности судьи, связанной с оценкой доказательств, добытых на предварительном следствии, возможна трансформация оперативно-розыскных, следственных, экспертных ситуаций в судебные проблемно-поисковые ситуации, и наоборот.

Примером такой трансформации следственных ошибок в судебные ошибки является уголовное дело Находкинского городского суда N1-1090-06. Из материалов дела усматривается, что дознавателем Находкинского ЛОВДТ 22 мая 2006 года был допрошен инспектор ГМИ как свидетель, который помимо рассказа о действиях, совершенных им в процессе возвращения ВБР в естественную среду обитания, разъяснил критерии, по которым он установил состояние особей. Далее, 26 мая 2006 г. лицо, расследующее уголовное дело, поручило расчет ущерба этому же инспектору ГМИ, результаты оформлены в виде справочного материала "Расчет ущерба". К тому же данный, документ не был осмотрен и приобщен к материалам уголовного дела как иной документ, но сведения, полученные таким способом, были изложены в обвинительном акте и исковом заявлении. В результате ошибочных критериев определения ущерба, выбранных лицом, которого вряд ли можно было признать специалистом в области ихтиологии, была допущена ошибка по определению размера ущерба, которая, в свою очередь, трансформировалась в судебную ошибку квалификации преступления.

Наиболее часто в суде 1 инстанции возникают судебные ППСС, связанные с оценкой судьей экспертного заключения и заключения специалиста. Данная оценка осуществляется судом по следующим направлениям:

1. Оценка личности эксперта, его беспристрастности и компетентности.

2. Оценка объектов экспертного исследования.

3. Оценка полноты экспертного исследования.

4. Оценка характера выводов эксперта (в категорической или вероятной) и определение в связи с этим их места в общей системе судебных доказательств.

5. Оценка законности и обоснованности экспертного заключения, данного на предварительном следствии.

Как показывает практика, в результате оценки судом личности эксперта выявляются такие типичные ошибки, допускаемые в ходе предварительного следствия, как:

1. Проведение экспертизы лицом, которое согласно закону подлежало отводу.

2. Проведение экспертного исследования (его части) лицами, которые не были назначены в установленном законом порядке экспертами по делу1. Судебная практика последовательно подтверждает необходимость отмены приговора в таких ситуациях.

Судебные ППСС, связанные с оценкой объектов экспертного исследования, весьма часто приводят к утрате в судебном заседании такого ценного доказательства, как вещественное. Особенно часто такие ситуации возникают по делам, связанным с незаконным оборотом наркотиков и фальшивомонетничеством. Дело в том, что действующий УПК запрещает производство экспертиз до возбуждения уголовного дела, поэтому практика выработала специфическую форму проверочного действия - предварительное исследование материалов и веществ. Данное проверочное действие является, по сути, завуалированной формой экспертизы. Сама технология экспертиз по наркотическим веществам и поддельным деньгам нередко приводит к утрате объектами экспертного исследования первоначального вида. Результаты предварительного исследования подлежат проверке процессуальным путем, на практике же эксперт всего лишь переоформляет справку исследования веществ заключением экспертизы. В ходе судебного заседания такое заключение при отсутствии первоначального объекта экспертного исследования часто не выдерживает критики со стороны защиты с позиции его допустимости, а вещественное доказательство при этом необратимо утрачивается. В связи с этим, полагаем, необходимо внести поправку в ч.4 ст.146 УПК РФ о том, что в случаях, не терпящих отлагательства и возможной утраты вещественного доказательства, разрешить производство до возбуждения уголовного дела не только осмотра места происшествия, освидетельствования, но и судебной экспертизы.

Оценка полноты экспертного исследования на стадии судебного разбирательства, на наш взгляд, должна включать анализ судом экспертных ППСС, разрешенных в досудебном производстве следствии с целью выявления вероятных экспертных ошибок. Полнота экспертного исследования находится в непосредственной зависимости от использования разнообразных, дополняющих друг друга методов исследования и от охвата исследованием всего присланного на экспертизу материала.

Например, экспертное исследование будет неполным, если эксперт ответил на вопрос о причине смерти, основываясь только на данных судебно-медицинского вскрытия трупа и не учел при составлении заключения данных судебно-химического, гистологического и др. исследований различных частей трупа. Может оказаться, что судмедэксперт, производя исследование трупа, не вскрыл все три полости трупа (черепную, грудную, брюшную). Если это обстоятельство станет известно судье, то он должен признать судебно-медицинское исследование неполным и при необходимости назначить повторную экспертизу1.

Оценка законности и обоснованности экспертного заключения, данного на стадии предварительного расследования, занимает особое место в поисково-познавательной деятельности судьи. Именно в этот момент, как показывает практика, возникает наибольшее количество судебных ППСС, вызванных экспертными ошибками в ходе предварительного расследования. При этом судьи редко анализируют исследовательскую часть экспертного заключения, априори воспринимая выводы эксперта как объективную истину. Очевидно, что часто повторяющиеся экспертные ошибки при разрешении типичных экспертных ППСС в определенных случаях сигнализируют либо о преднамеренности таких ошибок, либо о некомпетентности эксперта. И в том, и в другом случаях это может быть фактором, провоцирующим незаконное судебное решение.

Так, проведенный нами анализ уголовных дел в Индустриальном и Кировском районных г.Хабаровска, возбужденных по фактам дорожно-транспортных происшествий, позволил выявить следующую тенденцию - в исследовательской части 16 из 20 экспертных заключений эксперт - автотехник, производя расчеты, использовал формулы, имманентные ситуациям, прямо противоположным реальному ДТП.

Например, при расчетах тормозного пути автомобиля, движущегося по сухому дорожному полотну, он использовал формулу расчета длины тормозного пути в условиях гололеда. Очевидно, что экспертные ошибки в данных ППСС неизбежно трансформируются в ошибки судьи, который, необоснованно доверяя компетентности эксперта, без проверки принял на веру исследовательскую часть его заключения. Экспертная ситуация, получившая свое развитие в ходе предварительного следствия, трансформировалась в судебную проблемно-поисковую ситуацию, т.к. экспертная ошибка неизбежно переросла в ошибку конструктивной деятельности судьи, спровоцировав необоснованный и несправедливый приговор.

Исследования показывают, что возможна и обратная трансформация - судебной ситуации в экспертную ППСС.

Например, Ю.П. Дубягин описывает такой случай возникновения экспертной ситуации в судебном заседании: "В суде г. Минска слушалось дело по обвинению гр-на К. в изнасиловании малолетней девочки по ч.4 ст.117 УК РСФСР. Судебное разбирательство подходило к концу, система доказательств, казалось, была без изъянов, когда в последнем слове подсудимый заявил, что оговорил себя под угрозами физической расправы со стороны работников милиции, а на половом члене у него выполнена татуировка не слова "хам", как это было отражено в протоколе опознания и протоколах допроса потерпевшей, а слово "нахал". Судья объявил десятиминутный перерыв и попросил начальника конвоя отвести подсудимого в туалет и прочитать, что же все-таки написано у него на теле. Начальник конвоя подтвердил, что на теле подсудимого, действительно, имеется татуировка слова "нахал". Судья объявил о переносе заседания на неделю, назначив комплексную экспертизу -судебно - медицинскую, трасологическую и почерковедческую- по техническому исследованию данной татуировки. На разрешение экспертов были поставлены два вопроса: 1. Каков первоначальный текст? и 2. Каков способ выполнения дописки или исправления? В назначенный срок судебное заседание возобновилось. Судья зачитал выводы экспертов, из которых следовало, что первоначальный текст "хам" впоследствии был исправлен на слово "нахал", что подтверждалось научными химическими, билогическими и техническими методиками"1.

В описанном примере разрешение экспертной проблемы привело к удачному разрешению судебной ППСС в целом.

Разрешение судебно-следственных ситуаций, связанных с оценкой результатов экспертизы в суде кассационной инстанции, происходит по той же схеме, что и в суде 1 инстанции. Но поскольку реконструкция в кассационной инстанции носит еще более производный характер, чем в 1 инстанции, познавательные возможности судьи здесь также более ограничены. Во многом это обстоятельство связано с пределами прав кассационной инстанции, устанавливающими жесткие процессуальные рамки для познавательной и конструктивной деятельности судов 2 инстанции, которая, во многом, является формальной, сводящейся лишь к оценке процессуальной формы решений суда 1 инстанции.

Ярким примером данного теоретического положения является кассационное определение Краснодарского краевого суда N 22-5545/2011 от 27 июля 2011 г.

Адвокат Л., действующий в интересах обвиняемого Г., обжаловал в порядке ст. 125 УПК РФ постановление следователя А. об отказе в удовлетворении его ходатайства. Сторона защиты считает, что, поскольку возбуждение уголовного дела было инициировано сотрудниками ОВД по К-му району с участием сотрудников по ОВД 2 отделения ОСБ РУФСКН России по Краснодарскому краю, а проведение экспертизы следователем А. поручено ЭКЦ РУФСКН России по Краснодарскому краю, то есть, в том же органе, который проводил оперативные мероприятия, то это может негативно повлиять на результаты экспертизы. Суд первой инстанции с вышеуказанным согласился и посчитал, что в силу п. 2 ч. 2 ст. 70 УПК РФ эксперты ЭКО РУФСКН России по Краснодарскому краю не могут принимать участие в производстве по уголовному делу. В кассационном представлении государственный обвинитель посчитал постановление суда незаконным, необоснованным и подлежащим отмене. Суд не учел, что эксперт несет ответственность за дачу заведомо ложного заключения, и следователь, согласно ст. 38 УПК РФ, полномочен самостоятельно направлять ход расследования и принимать решение по делу. Суд второй инстанции согласился с доводами прокурора, обосновав свое решение следующим образом: вывод суда о невозможности производства экспертизы в ЭКО РУФСКН РФ по Краснодарскому краю в связи с тем, что оперативно-розыскное мероприятие "оперативный эксперимент", санкционированное и.о. начальника РУФСКН России по Краснодарскому краю, проводили сотрудники ОСБ РУФСКН по Краснодарскому краю, является необоснованным, поскольку из предоставленных материалов не усматривается, что суд располагал данными о служебной зависимости экспертов от и.о. начальника РУФСКН, либо об их иной заинтересованности в исходе дела.

Приведенный пример показывает, что обстоятельства служебной зависимости фактически не устанавливались судом первой инстанции (также не были установлены обстоятельства, подтверждающие служебную зависимость, в других примерах), то есть, нет их документального подтверждения, а именно справки о месте прохождения службы сотрудников правоохранительных органов, участвующих в уголовном судопроизводстве. Суд второй инстанции полностью доверился доводам прокурора и также не стал вдаваться в подробности проверки факта служебной зависимости экспертов от и.о. начальника РУФСКН, что, в общем-то, не составило бы судьям кассационной инстанции большого труда.

Таким образом, арсенал поисково-познавательных средств в кассационной инстанции еще меньше, чем в суде 1- ой инстанции, а значит, меньше возможности у такого суда самостоятельно разрешить возникающие судебные проблемно-поисковые ситуации. Несколько иначе решает данную познавательную проблему суд апелляционной инстанции, где уже действует, можно сказать, абсолютное ревизионное начало уголовного судопроизводства и пересмотр уголовного дела осуществляется в полном объеме, включая проведение судебного разбирательства с самого начала и по существу.

И, в заключение, рассмотрим последнюю классификационную группу судебно-следственных ситуаций.

4. Проблемно-поисковые судебные ситуации, связанные с принятием решения по существу дела

Принятие судьей решения по существу дела является кульминационным моментом всей его поисково-познавательной деятельности в ходе судебного разбирательства. На пути принятия решения могут также возникать весьма сложные проблемно-поисковые ситуации, которые бывает не всегда легко разрешить имеющимися в распоряжении судьи познавательными средствами. С этой точки зрения, УПК РФ, лишивший судью возможности направлять уголовные дела на дополнительное расследование в случае недостаточных для принятия обоснованного решения материалов досудебного производства, существенно усложнил задачу установления объективной истины по делу.

Крайне негативную оценку судьями данного положения УПК РФ подтверждают и результаты проведенного нами социологического опроса.

Так, из 50 опрошенных федеральных и мировых судей Красноярского края 47 отрицательно относятся к ограничению данным постановлением своих процессуальных полномочий (94%); из 30 опрошенных судей - членов Президиума и коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда - 26 чел. (86,7%) также отрицательно высказались против изменения УПК в этой части и отметили появившиеся проблемы в процессе принятия решений, в том числе при кассационном и надзорном пересмотре уголовных дел.

Признание незаконным практики возврата судом уголовных дел на дополнительное расследование, по мнению судейских работников, подготавливает условия для их необоснованного прекращения либо вынесения несправедливого оправдательного приговора, что делает задачу установления истины в уголовном судопроизводстве трудновыполнимой.

Развитие судебных ППСС, связанных с принятием решений, происходит в судах 1, 2 и надзорной инстанций по различной схеме. Это обусловлено различным направлением судебной поисково-познавательной деятельности, ориентирующим суд 1 инстанции на сбор доказательств, достаточных для принятия решения по существу, а в судах 2 и надзорной инстанций - на проверку транзитивности уже принятых судебных решений. Особенность конструктивной деятельности суда 1 инстанции состоит в том, что только здесь и происходит разрешение дела по существу, а вынесенный приговор, в связи с этим, является актом правосудия.

Напротив, конструктивная деятельность судов апелляционной, кассационной и надзорной инстанций представляет собой пересмотр уже принятых решений по существу, поэтому, полагаем, трудно согласиться с точкой зрения отдельных авторов, считающих, что "...при оставлении приговора суда первой инстанции без изменения, при его изменении или отмене с прекращением дела производством вышестоящий суд осуществляет правосудие, а его определение есть акт правосудия"1. Сложно в процессуальном и гносеологическом плане называть правосудием вторичную деятельность ревизионного характера, обеспеченную поисково-познавательными средствами в значительно меньшем объеме, чем предварительное следствие и судебное разбирательство, хотя в литературе высказывалось и другое мнение о том, что в понятие "правосудие" следует включать всю деятельность суда, в том числе и при осуществлении функции судебного контроля2.

Наиболее распространенными в суде кассационной инстанции являются следующие судебные ППСС, связанные с принятием решения:

1. Когда суд 2 инстанции обнаруживает в материалах уголовного дела новые преступные эпизоды, не получившие отражения в приговоре.

2. Когда суд 2 инстанции приходит к выводу, что судом 1 инстанции собраны и исследованы все доказательства по делу, но они не могут быть признаны достаточными для установления истины по делу.

3. Когда суд 2 инстанции обнаруживает, что выводы суда 1 инстанции не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании1.

Очевидно, что в этих ситуациях информационная неопределенность не может быть преодолена познавательными средствами, находящимися в арсенале суда 2 инстанции. В связи с этим, на наш взгляд, направление дела на новое судебное рассмотрение является единственно возможными и правильным решением в подобных судебных ППСС, способствующими установлению истины в уголовном судопроизводстве. В результате таких решений инициируется новый цикл судебно-следственных ситуаций в суде 1 инстанции.

Проведенные нами исследования показали, что судебные ППСС, связанные с принятием решения по делу, в надзорной инстанции развиваются примерно по такой же схеме, как и в кассационном суде, так как их генезис определяют общие гносеологические и психологические закономерности развития.

Так, из 2721 уголовного дела, рассмотренных в порядке кассационного производства Красноярским краевым судом за 2008 г., оставлены без изменения 148 уголовных дел (5,4%).За этот же период Президиум Алтайского краевого суда в порядке надзора рассмотрел 920 уголовных дел, 51 дело оставлено без изменения (5,5%). Возвращено в кассационном порядке на новое судебное рассмотрение 761 уголовное дело (27,9%), в порядке надзора - 274 (29,7%). В кассационной инстанции прекращено 29 уголовных дел (1,06%), в надзорной - 8 (0,8%).С изменением квалификации в кассационном порядке пересмотрено 227 дел (8,3%), в надзорном - 80(8,6%), со снижением меры наказания в кассационном - 172 дела (6,3%), в надзорном - 50(5,4%). 2

Анализ приведенной выше судебной статистики показывает, что судебные ППСС, связанные с выбором одного из процессуальных решений, перечисленных в ст.ст. 367, 378, 408 УПК РФ, развиваются примерно в одном направлении как в суде кассационной, так и надзорной инстанций. Однако имеются и определенные отличия.

Например, в кассационной и надзорной судебных инстанциях по-иному, чем в апелляционной, реализуется ревизионное начало уголовного судопроизводства. Если в апелляционном производстве ревизионное начало действует как в сторону улучшения, так и ухудшения положения осужденного, то в кассационной и надзорной судебных инстанциях, за редким исключением, возможны только судебные ситуации, объективно улучшающие его положение.

Кроме типичных ППСС, судебной практике известны и атипичные судебно-следственные ситуации. По нашему мнению, атипичные ППСС составляют область судебной казуистики, т.к. судебный казус представляет собой не что иное, как индивидуальную проблемно-поисковую судебную ситуацию, требующую от судьи инвариантных решений при осуществлении им познавательной и конструктивной деятельности.

От судебного казуса следует отличать так называемый судебный прецедент. Под ним понимается решение по конкретному уголовному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы1.

Прецедентное право ("judge-made law"(англ.) -"судейское право"), существующее в ряде зарубежных стран, в отличие от российского уголовного процесса, рассматривает прецедент в качестве источника уголовно-процессуального права. Полагаем, судебный прецедент в таком качестве представляет собой модель казуистического судебного решения по конкретному уголовному делу в прошлом, взятого за основу при разрешении аналогичных судебных ситуаций в настоящем (т.е. в реальных судебных ППСС).

Ситуационный анализ судебных ППСС позволяет проследить диалектику перерастания судебного казуса в судебный прецедент, т.е. атипичной судебно-следственной ситуации в типовую модель.

Например, судья в атипичной судебной ситуации принял единственно правильное и справедливое решение об освобождении подсудимого от уголовной ответственности - вынес оправдательный приговор. И, хотя данное решение отличалось нестандартностью и неожиданностью в сложившейся судебно-следственной ситуации, его обоснованность и правильность по форме и содержанию, т.е.истинность, подтвердили кассационная и надзорная судебные инстанции. Кроме того, Пленум Верховного Суда РФ, изучив данный судебный казус, рекомендовал при рассмотрении аналогичных судебных ППСС применять именно такое казуистическое решение. Таким образом, в результате многоступенчатого процесса проверки судебного казуса появляется типовая модель оптимального решения атипичной судебно-следственной ситуации.

Полагаем, с учетом изложенного можно говорить об особом виде правоприменительного прецедента, содержащемся в разъяснениях Пленума Верховного Суда РФ - прецеденте судебной ситуации, отличающемся от прецедента как источника права и решающем в процессе установления истины по делу прогностические задачи. Прогнозирование при этом выражается в том, что Пленум Верховного Суда рекомендует судьям оценивать судебную перспективу вынесенных ими приговоров в позиции модельного подхода к реальной судебной ситуации, соотнесения последней с типовой моделью ППСС - аналогом в прошлой судебной практике.

По виду и направлению судебной деятельности можно выделить судебные ситуации, возникающие в процессе отправления правосудия, и ситуации, связанные с иной судебной деятельностью. Данная классификация позволяет определить гносеологические и процессуальные границы правосудия как одного из видов деятельности суда по установлению истины в уголовном судопроизводстве. Этот вопрос актуален, т.к. спектр познавательных проблем, решаемых судьей в настоящее время, достаточно широк и разнообразен, поэтому необходимо определиться - какие судебно-следственные ситуации непосредственно связаны с правосудием, а какие-с иной уголовно-процессуальной деятельностью суда. Этот вопрос решается в юридической литературе неоднозначно.

Так, отдельные авторы полагают, что "...правосудие охватывает всю без исключения судебную деятельность по уголовным делам вне зависимости от процессуальных стадий, в том числе и при осуществлении судебного контроля"1.

На наш взгляд, с данной точкой зрения трудно согласиться, т.к. она ведет к неоправданному расширению понятия "правосудие", включению в его содержание несвойственной суду деятельности.

Например, в ходе осуществления судебного контроля за ходом и результатами ОРД судья дает оперативному работнику санкцию на прослушивание телефонных переговоров, становясь, тем самым, участником и познающим субъектом оперативно-розыскной деятельности. Но сама оперативно-розыскная деятельность является непроцессуальной, и уже только поэтому не может быть отнесена к правосудию. Кроме того, судья, не имея соответствующей формы допуска, практически не может знакомиться ни с так называемыми "литерными" делами, ни с другими материалами, содержащими конфиденциальную информацию и обосновывающими необходимость того или иного оперативно-розыскного мероприятия. Судебное решение зачастую принимается в условиях полной информационной неопределенности, т.к. судья в своей конструктивной деятельности ограничивается устными разъяснениями оперработника и материалами уголовного дела, как правило, не объясняющими и не мотивирующими необходимость производства негласного ОРМ. Напротив, судебно - следственные ситуации, возникающие в процессе отправления правосудия, предполагают более высокую степень информационной определенности и развиваются в совершенно ином гносеологическом и правовом пространстве, чем судебные ситуации в процессе реализации функции судебного контроля.

И, в заключение параграфа, рассмотрим последнюю классификационную группу судебно-следственных ситуаций.

По степени информационной определенности судебно-следственные ситуации могут быть классифицированы на детерминированные и рандомизированные. Данная классификация необходима для раскрытия диалектики единства необходимости и случайности в развитии судебных ППСС. Детерминированные судебно-следственные ситуации отражают необходимую связь в движении криминалистически значимой информации, начиная со стадии предварительного расследования и заканчивая судебными, в том числе исключительными, стадиями. Они, по нашему мнению, имеют место тогда, когда выводы предварительного следствия признаются истинными судом не только 1-ой, но также кассационной и надзорной судебными инстанциями.

Иначе обстоит дело с рандомизированными судебно-следственными ситуациями, в генезисе которых особую роль играют категории "вероятность" и "случайность", о чем мы уже писали в параграфе 1.3.

С позиции гносеологии вероятность есть количественная мера, определяющая степень, пределы возможности решения задачи, происхождения события. Возможно лишь то, что, в какой-то мере, вероятно, что невероятно, то невозможно. Вероятность есть показатель зрелости данной возможности. Максимальная вероятность есть показатель того, что возможность достигла момента перерастания в действительность1.

Как известно, информация как мера связи изменений среды с событием, вызвавшим эти изменения, по мере ее накопления ведет к устранению энтропии, т.е. неопределенности. Поскольку неустраненность энтропии означает допустимость противоположного вывода, можно заключить, что вероятность с этой точки зрения есть неполная информация2.

Вероятность как один из показателей энтропии обуславливает появление в судебном разбирательстве рандомизированных ППСС. Данный тип судебно-следственных ситуаций, на наш взгляд, особенно распространен в суде присяжных, в котором ярко выражено игровое начало. Оно проявляет себя уже в подготовительной части судебного разбирательства, где путем жеребьевки происходит отбор присяжных заседателей. Фамилии отобранных путем жеребьевки четырнадцати присяжных заседателей вносятся секретарем судебного заседания в протокол в том порядке, в каком билеты вынуты из урны. Билеты с указанием фамилий, безмотивно отведенных сторонами и отобранных путем жеребьевки присяжных заседателей, приобщаются к материалам дела1.

Жеребьевка, как и любая другая операция со случайными числами, является одним из рандомизированных приемов. При этом возникающие в результате жеребьевки судебно-следственные ситуации могут существенно затруднить поисково-познавательную деятельность судьи.

Так, при рассмотрении судом присяжных Алтайского краевого суда уголовного дела по обвинению Сыропятова Д. в совершении изнасилования и убийства, предусмотренных ч.1 ст.131 и п. "г", "д" ч.2 ст.105 УК РФ, была сформирована коллегия присяжных из 12 женщин и 2 мужчин. Защитник и подсудимый сделали заявление о тенденциозности коллегии, в результате чего судья в соответствии со ст.330 УПК РФ распустил ее своим постановлением. Было приглашено еще 30 присяжных - 16 женщин и 14 мужчин. В результате жеребьевки состав коллегии распределился следующим образом-10 женщин и 4 мужчины. Подсудимый Сыропятов вновь заявил, что коллегия в таком составе не способна вынести объективный вердикт, так как в силу женской солидарности будет сочувствовать потерпевшей. Судья, вторично рассмотрев заявление, нашел, что мотив отвода всему составу коллегии присяжных заседателей предположителен. Сыропятов предполагает, что коллегия по признаку пола не может быть объективной. Такой мотив для отвода является необоснованным, ввиду его предположительности. Кроме того, мужчины в коллегии присутствуют, поэтому сомнений в объективности присяжных у других участников процесса не возникает. Исходя из этого, судья нашел заявление о тенденциозности присяжных необоснованным и в ходатайстве о роспуске коллегии отказал1.

В описанной выше судебно-следственной ситуации судья принял рандомизированное решение, оценив ее с позиции теории вероятности. Здесь возникает вопрос: каким критерием руководствовался судья, когда при наличии 2 мужчин в первом случае принял решение о роспуске коллегии присяжных, а во втором при наличии 4 мужчин отказал в ходатайстве подсудимому? Очевидно, что судья исходил из вероятности того, что результаты следующей жеребьевки могли быть еще хуже. Таким образом, он сделал свой оценочный вывод на основе статистической вероятности, характеризующей рандомизированный метод принятия решений в условиях информационной неопределенности.

Игровое начало, присутствующее в суде присяжных, может инициировать рандомизированные ППСС и в ходе судебного следствия.

Так, судебно-следственные ситуации могут возникнуть в процессе выяснения судом присяжных личных качеств подсудимого и потерпевшего. Защита имеет право протестовать против вопросов стороны обвинения, направленных на выяснение негативных качеств личности подсудимого, и председательствующий обязан такие вопросы снимать. Но такой запрет действует только до тех пор, пока защита не выясняет положительные стороны подсудимого. В этом случае обвинение уже вправе задавать вопросы и приводить факты, свидетельствующие об обратном (точно так же прокурор имеет право протестовать против вопросов, направленных на компрометацию потерпевшего, но это правило действует лишь до тех пор, пока обвинение само прибегнет к выяснению положительных сторон личности потерпевшего, что, естественно, приводит к возможности опровержения этих фактов)1. Такая рандомизация необходима для полной реализации принципа состязательности в уголовном процессе, который особенно актуален в суде присяжных.

Подчеркивая изменчивость судебно-следственных ситуаций в суде присяжных, известный русский юрист П.Сергеич отмечал, что "...если в деле есть акт осмотра пожарища, несомненно, был пожар; но если по протоколам два свидетеля заметили сильный запах керосина, не удивляйтесь, когда на судебном следствии один заявит, что никакого особенного запаха не было, а другой - что пахла тряпка, которой кухарка вытирала жестянку для керосина. Если в деле есть акт вскрытия женского трупа, нет сомнения, что женщина умерла, но если трое экспертов категорически доказали, что умершая не могла повеситься, не удивляйтесь тому, что трое других столь же решительно докажут присяжным противное и один или двое из числа первых согласятся с ними"2.

Иногда рандомизированные ППСС возникают в ходе судебного следствия по вине председательствующего, ставящего перед присяжными заседателями неразрешимые вопросы.

Например, В.А. Пищальникова описывает такой случай из практики суда присяжных. Вопреки ст.449 УПК председательствующий Ш. по уголовному делу в отношении В.А.Ермакова, обвинявшегося по ч.4 ст.117 УК РСФСР, не поставил перед присяжными три необходимых вопроса, а сформулировал вопрос так: "Виновен ли Ермаков в изнасиловании потерпевшей в извращенной форме?" Но такой вопрос является правовым и в соответствии со ст.435 УПК относится к компетенции профессионального судьи. Таким образом, незаконные действия председательствующего порождают информационную неопределенность присяжных, провоцирующую судебную ошибку в конструктивной деятельности суда1.

Резюмируя изложенное, можно сделать вывод, что научно-обоснованная классификация судебно-следственных ситуаций является, безусловно, перспективным направлением в частной криминалистической теории-теории следственных ситуаций. Такая классификация позволит судьям эффективно организовывать процесс судебного разбирательства, прогнозировать и предупреждать судебные ошибки, находить оптимальные решения сложных судебно-следственных ситуаций. Под этим углом зрения учение о судебно-следственных ситуациях, по нашему мнению, является перспективным и нуждается в дальнейшей разработке.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

При решении задач настоящего исследования были сформулированы следующие теоретические выводы и практические рекомендации.

Теоретические выводы:

1. Деяния, связанные с незаконной добычей водных биологических ресурсов, квалифицируются по двум статьям: 256 и ч. 2 ст. 253 УК РФ. Анализ данных норм показал противоречие и конфликтность денных норм, заключающиеся в том, что ч. 2 ст. 253 УК РФ предусматривает наступление общественной опасности уже при добыче ВБР без разрешения, в то время как ст. 256 УК РФ - только когда незаконная добыча сочетается с определенными признаками.

Таким образом, данные нормы охраняют одни и те же общественные отношения, но уровень общественной опасности при этом разный.

Кроме этого ч. 1 ст. 256 УК РФ полностью охватывает собой ч. 2 ст. 253 УК РФ. Из этого следует, что все противоправные деяния, связанные с незаконной добычей биоресурсов, следует квалифицировать по ст. 256 УК РФ. Полученный вывод определил дальнейшее направление научного исследования, которое осуществлялось по ч.ч. 1 и 3 ст. 256 УК РФ (по ч. 2 данной нормы исследования не проводились из-за отсутствия эмпирического материала).

Отсутствие закрепленных законодательством четких критериев крупного ущерба, как одного из квалифицирующих признаков незаконной добычи ВБР, влияет на объективность итогового решения по уголовному делу как при установлении данного признака субъектом расследования, так и сведущим лицом. Специалисты-ихтиологи не всегда устанавливают характер последствий браконьерства, это вызвано их опасениями о формировании ошибочных выводов, так как не существует соответствующих методических рекомендаций, определяющих порядок выявления характера последствий данного вида преступления. Вместе с тем, объективно оценить последствия незаконной добычи способны только специалисты и этот процесс достаточно сложный, поэтому данную процедуру необходимо вынести за рамки уголовного процесса, то есть на законодательном уровне установить критерии оценки последствий незаконной добычи ВБР, выраженные в количественных показателях для каждого вида биоресурсов, на которые установлен ОДУ. При этом выводы должны основываться на комплексном исследовании проблемы специалистами в области ихтиологии, рыбного хозяйства, экологии и экономики. Для видов ВБР, которые относятся к определенным категориям, - запретным или занесенным в Красную книгу - вылов даже в штучных объемах причиняет крупный ущерб. Исключение участия специалиста в непосредственном установлении вышеуказанной категории, прекратит практику "квалификации" противоправного деяния сведущим лицом.

Словосочетание "существенный вред" точнее отражает суть последствий незаконной добычи ВБР, чем словосочетание "крупный ущерб".

Квалификация незаконной добычи ВБР по п. "в" ч. 1 ст. 256 УК РФ также требует участия специалиста для установления мест нереста и путей миграции к этим местам водных животных. Эти места и пути определены правилами рыболовства, но обозначены они как "запретные районы". Во избежание постоянного привлечения специалиста с целью установления данного признака, следует в вышеуказанную норму внести соответствующие изменения. Кроме того, в ч. 1 ст. 256 УК РФ следует подробно изложить все признаки незаконной добычи ВБР, способные причинить существенный вред (предложения изложены в следующем разделе). Следует минимизировать участие специалиста в квалификации общественно опасного деяния, что положительно повлияет на эффективность и объективность расследования преступления.

2. Криминалистическая характеристика преступлений, связанных с незаконной добычей ВБР, должна содержать большой объем информации из-за особенностей предмета преступного посягательства. Поэтому полностью раскрыть данную научную категорию возможно только в результате отдельного исследования. Данная научная категория не должна состоять только из наиболее типичных криминалистически значимых признаков преступления, её содержание также должны наполнять единичные особенности общественно опасного деяния, свойственные определенному структурному элементу КХП и при этом имеющие корреляционные связи и зависимости с другими её элементами.

Характер следов, выявленных в результате раскрытия КХП, позволяет спланировать участие специалиста определенной области знаний при планировании расследования, в целом, и проведении отдельного процессуального действия, нацеленного на получение доказательственной информации, в частности.

3. История института специалиста и анализ практики показывает, что положения, определяющие участие данного сведущего лица в уголовном судопроизводстве находятся на этапе развития. Неинтенсивное привлечение специалиста к расследованию преступлений объясняется отсутствием в УПК РФ регламентации проведения некоторых следственных действий, а также соответствующих методических рекомендаций. Кроме того, нет четкой грани, разделяющей специалиста и эксперта как участников, обладающих общим, главным для них, признаком - специальными знаниями. Существующая на сегодняшний день классификация сведущих лиц на специалиста и эксперта основана на формах использования их специальных знаний. Однако некоторые из указанных форм данных участников имеют схожие цели и задачи, а это приводит к подмене их статуса и конкуренции.

Для решения данной проблемы следует объединить функции специалиста и эксперта и сформировать единого участника уголовного судопроизводства, обладающего специальными знаниями - "специалиста". Он будет отражать подлинную сущность своего процессуального положения. Формы применения специальных знаний, при этом, не изменятся, но требуют уточнения критерии, определяющие применение той или иной формы. Это позволит сторонам и суду уверенно использовать все обозначенные в УПК РФ процессуальные формы применения специальных знаний специалистом.

При установлении компетентности специалиста следователю (дознавателю), судье следует исходить из определения специальных знаний и минимального показателя уровня квалификации сведущего лица и конкретной криминальной ситуации.

4. Специфика расследования преступлений, связанных с незаконной добычей ВБР, обусловленная потребностью проведения определенных процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, в том числе и с участием специалиста, а также увеличение перечня процессуальных действий создают потребность в расширении предмета криминалистической методики и формировании нового этапа - этапа проверки сообщения о преступлении. Это позволит привлечь внимание ученых к процессуальным действиям, выполняемым субъектом расследования и нацеленным на получение доказательственной информации при определенных условиях данного этапа.

Наиболее интенсивное и разностороннее участие специалиста отмечено при проверке сообщения о преступлении. На данном этапе привлекались специалисты разных областей: промышленного рыболовства, рыбного хозяйства, судовождения, радиоэлектроники, по обработке рыбы, подводного погружения, а также ихтиолог, программист, криминалист. В ходе расследования преступлений в процессуальных действиях участвовали специалисты промышленного рыболовства, рыбного хозяйства, судовождения и ихтиологии. Эти данные свидетельствуют о максимальной потребности в участии специалиста при проверке сообщения о преступлении. Вступившие в силу 14.03.2013 г. изменения УПК РФ расширили перечень процессуальных действий для данного этапа. Это позволит получать доказательственную информацию уже до возбуждения дела по обстоятельствам, требующим специальных знаний.

Необходимо исключить и на этапе проверки сообщения о преступлении, и при расследовании преступления участие в качестве специалистов: ихтиолога и промышленного рыболовства - инспекторов ГМИ, а также любых других сотрудников Пограничного управление, если дознание осуществляется офицером того же управления.

В случае, когда незаконно добытые биоресурсы находятся в целостном виде, их вид и другую необходимую информацию следует устанавливать с участием специалиста-ихтиолога, являющегося сотрудником научной организации, при проведении ОМП или осмотра предметов. Ответы на вопросы относительно условий обитания и воспроизводства можно получить путем опроса или допроса данного участника. Следовательно, нет необходимости назначать ихтиологическую судебную экспертизу.

Для установления обстоятельств, требующих специальных знаний, субъектом расследования не должны использоваться такие способы, как допрос свидетеля.

На наш взгляд, предложенные рекомендации: по порядку назначения и вызова специалиста, применению и оформлению "Заключения специалиста", постановке вопросов на экспертизу путем допроса (опроса) специалиста - сведущего лица с последующим назначением его в качестве эксперта - должны способствовать получению максимального результата.

5. Под судебной ситуацией следует понимать наиболее психологизированный вид следственной ситуации, порожденной мыслительной деятельностью судьи (судей), протекающей в информационном поле, ограниченном, с одной стороны - материалами предварительного расследования, с другой - жестко регламентированной процедурой исследования доказательств в судебном заседании и принятия решения по существу дела.

Практические рекомендации:

1. Во избежание конкуренции между ч. 1 ст. 256 УК РФ и ч. 2 ст. 253 УК РФ, негативно влияющей на раскрытие и расследование преступлений, общественно опасные деяния, связанные с незаконной добычей ВБР, следует квалифицировать только по ст. 256 УК РФ. С этой целью необходимо диспозицию ч. 2 ст. 253 УК изложить в следующей редакции: "Исследования, поиск, разведка, разработка минеральных природных ресурсов континентального шельфа Российской Федерации или исключительной экономической зоны Российской Федерации, проводимые без соответствующего разрешения...".

2. В целях исключения непосредственного участия специалиста в установлении квалифицирующих признаков преступлений, связанных с незаконной добычей ВБР, признаки крупный ущерб, мест нереста и путей миграции к ним следует максимально детализировать в диспозиции данной нормы и изложить ч. 1 ст. 256 УК РФ в следующей редакции:

"Статья 256. Незаконная добыча (вылов) водных биологических ресурсов

1. Незаконная добыча (вылов) водных биологических ресурсов запретных видов, а равно, если это деяние совершено:

а) в запретные сроки (периоды), в запретных районах;

б) с применением самоходного транспортного плавающего средства и с причинением при этом существенного вреда;

в) с применением взрывчатых и химических веществ, электротока либо иных способов массового истребления указанных водных животных и растений;

г) на особо охраняемых природных территориях либо в зоне экологического бедствия или в зоне чрезвычайной экологической ситуации, -

наказывается штрафом ...

Для обеспечения применения предложенных рекомендаций требуется внести изменения в некоторые нормативно-правовые акты.

Так, в Федеральном законе от 20.12.2004 года N 166-ФЗ "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов", предлагаем в пункте 3 части 2 статьи 13 словосочетание "крупный ущерб" заменить на "существенный вред", в части 2 статьи 53 слова "ущерба", "крупным" заменить на "вреда", "существенным" соответственно.

Внести следующие изменения в постановление Правительства от 18.08.2008 N 625 года "Об установлении размера ущерба, который причинен водным биологическим ресурсам и который следует считать крупным": в названии и тексте слова "ущерб", "крупный" заменить на "вред", "существенный" соответственно, словосочетание "крупный ущерб" заменить на "существенный вред". Пункт 1 постановления Правительства дополнить третьим абзацем: "В иных случаях добычи (вылова) видов водных биоресурсов в нарушение законодательства в области рыболовства и сохранения водных биоресурсов размер вреда, который причинен водным биологическим ресурсам и который следует считать существенным, исчисляется из всего объема добытых (выловленных) водных биоресурсов". Четвертый абзац добавить фразой "...и привлечения к ответственности виновных лиц в соответствии с законодательством РФ".

3. В целях пресечения лжи, при допросе подозреваемого (обвиняемого) или свидетелей, следует привлекать для участия в данном следственном действии специалиста.

Проведенные исследования по теме диссертации позволяют нам сделать вывод, что специалист - это полноценный участник уголовного судопроизводства, и правильное использование его знаний только улучшит качество расследования преступлений.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

Сайт - "Художники" .. || .. Доска об'явлений "Книги"